Advocaat over

COVID-19 EN CORONAVIRUS | COMMERCIËLE OVEREENKOMSTEN

‘Let een beetje op elkaar, ik reken op u’  (minister-president)

COVID-19 (het coronavirus) raakt ondernemingen grondig – ook bij zakelijke contracten. Commerciële overeenkomsten vormen voor bedrijven het hart van hun samenwerking. Het coronavirus heeft de kaarten opnieuw geschud en op humanitair en economisch vlak zullen de nadelige consequenties waarschijnlijk nog lange tijd nadreunen. Daarom staan we in deze bijdrage stil bij de juridische perikelen rondom commerciële overeenkomsten in relatie tot het coronavirus, zodat u in deze moeilijke tijden een overzicht heeft van de juridische situatie en de mogelijkheden als basis voor verdere besluitvorming binnen uw bedrijf, dan wel wanneer u hierover naar Nederlands recht moet adviseren.

Neem contact met ons op

COVID-19 EN CORONAVIRUS  | de conclusies:

  • Het coronavirus is een onvoorziene omstandigheid en door de overheid opgelegde aan het coronavirus verbonden restricties kunnen ertoe leiden dat de te presteren partij een geslaagd beroep op overmacht toekomt.
  • De ontwrichting van commerciële overeenkomsten vragen primair om een (tijdelijke) herziening van bestaande afspraken. Komen partijen daar niet uit, dan resteert een gang naar de rechter. Ook een rechter kan aansturen en zo nodig oordelen dat de commerciële overeenkomst (tijdelijk) moet worden gewijzigd, opgeschort of moet worden ontbonden.
  • Is er sprake van overmacht, dan kan de partij die tekortschiet ontkomen aan een verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Dit laat onverlet dat ook bij overmacht een overeenkomst kan worden ontbonden.
  • Slaagt een beroep op overmacht niet, zal de vraag actueel worden of de commerciële overeenkomst moet worden herzien en welke partij voor welk percentage de nadelige gevolgen moet dragen. Een evenwichtige verdeling waarbij partijen samen de kosten op zich nemen ten gevolge van het coronavirus kan een juist vertrekpunt zijn. ‘Let een beetje op elkaar, ik reken op u.
  • Starten met onderhandelen is de juiste insteek, waarbij in eerste instantie zou moeten worden bepaald of het Nederlandse recht (zeker internationaal) op de betreffende overeenkomst van toepassing is, zodat de eigen rechtspositie en de mogelijkheden bij het beginnen van onderhandelingen duidelijk is.

Houd rekening met elkaar

In deze bijdrage deelt MAAK Advocaten N.V. kennis over de wijze waarop het Nederlandse recht aankijkt tegen (de ontwrichting van) commerciële overeenkomsten en de uitdagingen die actueel worden in deze nieuwe tijdsgeest. Onze advocaten (COVID-19 / Coronavirus Held Desk) krijgen met name veel vragen over commerciële contracten op dit gebied.  Dit stuk is geen individueel advies en heeft enkel tot strekking een handreiking te bieden bij te maken keuzes voor bedrijven en hun adviseurs in binnen- en buitenland.

Wanneer partijen met elkaar contracteren, dienen zij –zoals de hiervoor aangehaalde quote van de Nederlandse premier rekening te houden met elkaar. De wet en de rechtspraak bepalen dat partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding tot elkaar komen te staan, meebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit uitgangspunt is ook in de tegenwoordige situatie rondom COVID-19 relevant.

De voornaamste vragen bij commerciële overeenkomsten

Gemaakte afspraken kunnen door het onvoorziene en ingrijpende karakter van COVID-19 ontwricht worden, doordat een partij bijv. niet meer kan leveren of niet meer kan betalen. Dat vraagt om een nieuwe in te zetten koers. De realiteit werpt juridische vragen op bij bestaande en te sluiten commerciële overeenkomsten. U kunt hierbij denken aan: moeten commerciële overeenkomsten worden herzien en opnieuw worden uitonderhandeld? Kan een geslaagd beroep op overmacht worden gedaan, om daarmee onder een aanspraak tot schadevergoeding uit te komen? Kun je onder afname- of leveringsverplichtingen uit? Kortom, wie van de contractspartijen krijgt de rekening gepresenteerd van de zware economische gevolgen van het coronavirus?

COVID-19 en Coronavirus – nationale en internationale overeenkomsten

Naast overeenkomsten tussen twee Nederlandse bedrijven kan het Nederlandse recht ook op internationale overeenkomsten van toepassing zijn, doordat partijen bijvoorbeeld daarvoor hebben gekozen en internationaal recht daarvoor zorgt. Indien het Nederlandse recht van toepassing is, is het relevant hoe tegen de vraag wordt aangekeken wie van de contractspartijen de negatieve gevolgen van het coronavirus dient te dragen. Denk onder meer aan ICT-contracten, overnameovereenkomsten, distributierelaties, leveringsovereenkomsten, agentuurovereenkomsten en koopovereenkomsten, die (tijdelijk) ontwricht zullen zijn.

Het devies:

Eerst onderhandelingen opstarten bij een onvoorziene omstandigheid als het coronavirus. Het Nederlandse recht kent in de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een corrigerend mechanisme om leemtes in commerciële overeenkomsten aan te vullen en onredelijk gemaakte afspraken aan kracht te laten inboeten.

Deze redelijkheid en billijkheid kan partijen ertoe dwingen om opnieuw aan de onderhandelingstafel te komen en nieuwe afspraken met elkaar te gaan maken, wanneer een onvoorziene omstandigheid de kop opsteekt. Het coronavirus kwalificeren wij – alle onverwachte gevolgen in aanmerking genomen als een onvoorziene omstandigheid, die ertoe kan dwingen dat partijen opnieuw met elkaar in overleg moeten treden. Of een situatie ‘onvoorzien’ is vergt altijd een aparte toetsing en wordt niet te pas en te onpas aangenomen. Het coronavirus zien wij wel als een dergelijke onvoorziene situatie al zal het moment van contracteren en de onderhandelingen meegewogen moeten worden.

Ons advies is derhalve om eerst het gesprek aan te gaan met een contractspartij en te proberen (redelijke) afspraken te maken over de gevolgen van COVID-19 in deze relatie. Een commerciële overeenkomst kan volledig worden herzien, maar ook gedeeltelijk. Het wijzigen van een commerciële overeenkomst vinden wij bij het coronavirus de juiste weg voorwaarts en doet het meeste recht aan elkaars te respecteren belangen.

De gang naar de Nederlandse civiele rechter

Wanneer de onderhandelingspogingen stranden (en daar moet wel een serieuze poging toe zijn ondernomen), zal zo mogelijk ook een rechter zich een oordeel moeten gaan vormen over de vraag hoe partijen met elkaar verder moeten. Dat kan alsnog leiden tot een gewijzigde commerciële overeenkomst, dan wel een ontbinding van de overeenkomst, of een gedeeltelijke ontbinding. Bij de ontbinding ontstaan over en weer ongedaanmakingsverbintenissen en eventueel een verplichting tot vergoeding van schade. In de kern moet er opnieuw een balans worden gezocht die past in de nieuwe realiteit en een rechter heeft in die afweging een grote mate van vrijheid. Deze mate van vrijheid betekent tegelijkertijd een mate van onzekerheid voor de procespartijen over de uitkomst van de gerechtelijke procedure. Een afweging van de duur van een civiele procedure en de gepaard gaande kosten, is dan ook een punt van aandacht.

Resumerend

Voordat een rechter zich uitlaat over de wijze waarop de samenwerking hernieuwd moet worden vormgegeven of over de wijze waarop (deels) afscheid moet worden genomen van het contract, doen bedrijven er goed aan de onderhandelingen op te starten. Beide partijen zijn geconfronteerd met een situatie die niet voorzien is en het is om deze reden dat er rekening met elkaar moet worden gehouden. Het is hierbij van belang dat bedrijven goed bijgestaan worden in hun juridische mogelijkheden en begeleid worden in het overbruggen van taal- en kennisbarrières en de mogelijke sociale en culturele verschillen bij partijen uit twee verschillende landen.

Duurovereenkomsten naar Nederlands recht

Wanneer er sprake is van distributieovereenkomsten, agentuurovereenkomsten of andere duurovereenkomsten (zoals een aaneenschakeling van koopovereenkomsten), kan een tijdelijke wijziging een goed vertrekpunt zijn. Wanneer de situatie stabiliseert kunnen partijen weer terugvallen op de eerdere overeenkomst.

Eerder is in de rechtspraak uitgemaakt dat een onvoorziene omstandigheid evenwichtig door partijen moet worden gedragen. Dat lijkt ons in de onderhandelingen een juist vertrekpunt. Afhankelijk van de contractuele situatie kan ook de situatie bestaan waarin partijen nadrukkelijk risico’s bij een van de partijen wilden leggen of een na- of voordeel al eerder onderhandeld en verdisconteerd was. In dergelijke gevallen zou bijvoorbeeld een gelijke verdeling van de schadelijke gevolgen van het coronavirus niet tot een redelijk aangepast resultaat kunnen leiden.

Zijn onderhandelingen niet succesvol, houd dan rekening met het verschil naar Nederlands recht tussen ontbinden en opzegging. Ontbinding vergt een tekortkoming en de tekortkoming moet de ontbinding rechtvaardigen. Opzeggen hoeft geen tekortkoming aan ten grondslag te liggen en kan worden gedaan wanneer de commerciële overeenkomst daarin voorziet. Laat u over de te kiezen remedie goed adviseren, omdat dit andere uitwerkingen kan hebben.

COVID-19 en Coronavirus | overmacht

Er verschijnt momenteel veel online over het thema overmacht (force majeure) en geadviseerd wordt dat onder de gegeven omstandigheden een beroep op overmacht moet worden gedaan. Dat vergt echter enige nuance en wij zijn van mening dat niet elk beroep op overmacht door COVID-19 slaagt.

Uitsluitend wanneer wettelijke maatregelen ten gevolge van het coronavirus een contractspartij verhinderen de contractuele prestatie conform afspraak te verrichten, heeft een beroep op overmacht kans van slagen. Denk hierbij aan im- en exportverboden of andere overheidsmaatregelen die nakoming verhinderen (deuren gaan bijvoorbeeld verplicht op slot, zoals we in de horeca ook zagen). Overmacht naar Nederlands recht houdt immers niet in dat er wel gepresteerd kan worden, maar dat het contractuele evenwicht na het sluiten van de commerciële overeenkomst ernstig verstoord is geraakt (prijsschommelingen bijvoorbeeld). De levering zelf wordt in een dergelijke situatie niet verhinderd, maar de nakoming kan tot onredelijke uitkomsten leiden.

Slaagt een beroep op overmacht door de partij die een prestatie moet leveren, dan is de consequentie dat de partij die de prestatie moet ontvangen naar Nederlands recht geen recht op schadevergoeding heeft. Ook al schiet de andere partij tekort.

Andere remedies inroepen heeft dan ook weinig kans van slagen, behoudens het ontbinden van de commerciële overeenkomst. De partij die de overmacht inroept, kan verzoeken de overeenkomst te laten wijzigen op basis van de onvoorziene omstandigheden of zelf de overeenkomst (deels) laten ontbinden.

COVID-19 en Coronavirus | MAC-bepaling

In veel commerciële overeenkomsten staan de overmacht situaties (force majeure) uitvoerig opgesomd. Onze contractenrecht advocaten nemen in de regel hiervoor in (duur)overeenkomsten ook een bepaling op, waarin wordt bepaald onder welke omstandigheden een partij zich op overmacht kan beroepen en onder welke omstandigheden juist niet, bijvoorbeeld bij een pandemie.

In dergelijke situaties wordt gekeken en beoordeeld of in de overeenkomst inderdaad het coronavirus onder de noemer van de contractuele overmacht kan worden geschaard (bijv. onder ‘hardship’ bepalingen of MAC bepalingen ‘Material Adverse Change’). Deze bepaling zal dan moeten worden uitgelegd en uitgewerkt, zodat het beroep op overmacht ook (juridisch) gemotiveerd en toegelicht is. Hierbij spelen ook de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst een rol, het zogenaamde ‘Haviltexen’.

Neem contact met ons op

MAAK Advocaten | Support

Wij helpen u graag onder deze bijzondere situatie. Onze advocaten hebben een sterke reputatie in het commerciële contractenrecht en een desk ingericht vanwege COVID-19. De advocaten van MAAK bieden full service op de strategisch relevante (rechts)gebieden binnen uw bedrijf en uw juridische mogelijkheden, nationaal en internationaal.

Telefonisch zijn we voor u van maandag t/m vrijdag van 09.00 tot 21.00 uur bereikbaar onder T: 020 210 31 38 en per e-mail: mail@maakadvocaten.nl.