Het leerstuk van slaafse nabootsing vormt in Nederland een belangrijk onderdeel van het ongeschreven mededingingsrecht. Het biedt bescherming tegen het nabootsen van producten wanneer specifieke intellectuele-eigendomsrechten ontbreken.
Het namaken van werken zonder auteursrecht is toegestaan. Dit wordt echter onrechtmatige slaafse nabootsing als het onnodig verwarring bij het publiek veroorzaakt. Dit is het geval indien de nabootser, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, verwarring had kunnen voorkomen (bijvoorbeeld door andere ontwerpkeuzes) maar dit naliet. Dan handelt hij onrechtmatig (op basis van onrechtmatige daad).
Slaafse nabootsing wordt meestal ingeroepen als “vangnet”: als een product dus niet (meer) door een auteursrecht, maar ook een merkenrecht of modelrecht wordt beschermd. Dan kan daarmee worden terugvallen op dit onrechtmatige-daadleer van artikel 6:162 BW. Het leerstuk balanceert dus tussen twee belangen: vrije mededinging enerzijds (bedrijven mogen elkaars succesvolle ideeën volgen) en voorkomen van oneerlijke concurrentie anderzijds (imitatie mag niet te ver gaan).
Onze gespecialiseerde advocaten op het gebied van intellectuele eigendom (IE) en oneerlijke concurrentie spelen een rol bij zowel het voorkómen van geschillen over slaafse nabootsing als bij de beslechting ervan. wij adviseren bedrijven hoe imitatieconflicten te vermijden en treden op in procedures wanneer er toch conflicten ontstaan. Bovendien helpen wij bij het uitstippelen van een strategisch IE-beleid, waarbij slaafse nabootsing wordt gepositioneerd in verhouding tot klassieke IE-rechten (zoals merken-, modellen- en auteursrechten). In deze bijdrage worden de verschillende rollen en werkzaamheden van onze IE-advocaten belicht – van adviespraktijk tot procesvoering – en wordt het juridische kader uiteengezet. We besteden bijzondere aandacht aan het grensvlak tussen slaafse nabootsing en IE-rechten, met verwijzingen naar relevante regelgeving (art. 6:162 BW) en recente jurisprudentie. Ten slotte wordt gekeken naar sectoren waar dit leerstuk vaak speelt (mode, technologie, retail), geïllustreerd met spraakmakende Nederlandse uitspraken.
Rollen van advocaten bij slaafse nabootsing
Advisering en preventie
Een belangrijk deel van het werk van onze IE-advocaten betreft de adviespraktijk om geschillen over slaafse nabootsing te voorkómen. Bedrijven die nieuwe producten ontwikkelen willen doorgaans niet beschuldigd worden van nabootsing, en omgekeerd willen marktleiders hun ontwerpen beschermen tegen imitators. Onze IE-advocaten adviseren cliënten daarom al in de ontwerpfase en bij productlanceringen. Enkele kerntaken daarbij zijn:
Risicoanalyse bij productontwerp
Advocaten beoordelen of een nieuw product te veel lijkt op dat van een concurrent. Zij onderzoeken het bestaande vormgevingserfgoed en bepalen of het voorgenomen design voldoende onderscheiden is van reeds beschikbare producten. Zo nodig adviseren zij aanpassingen om een eigen gezicht op de markt te creëren en verwarringsgevaar te minimaliseren. In de modesector kan dit betekenen dat een kledingontwerp wordt voorzien van unieke stilistische kenmerken, of dat een gadget in de technologiesector een duidelijk andere vormgeving krijgt op punten die niet functioneel bepaald zijn.
Bescherming van eigen ontwerpen: Om latere geschillen te voorkomen, helpen advocaten ook bij het veiligstellen van IE-rechten op nieuwe ontwerpen. Waar mogelijk registeren zij merken (bijvoorbeeld logo’s of herkenbare 3D-vormen) en modelrechten voor de unieke vormgeving. Hiermee creëert men een eerste verdedigingslinie; slaafse nabootsing blijft dan als subsidiaire grondslag beschikbaar voor elementen die niet onder specifieke IE-rechten vallen. Zo zou een modebedrijf bijvoorbeeld het logo en eventueel een uniek patroon als merk kunnen deponeren, en een nieuw tassendesign als model kunnen registreren. De advocaat wijst de cliënt op de voorwaarden en termijnen van IE-bescherming (zoals de 3-jaarsperiode voor niet-ingeschreven Gemeenschapsmodellen) en de gevolgen als deze verlopen. Proactief IE-beheer vermindert de afhankelijkheid van het onzekerere tort-recht van slaafse nabootsing.
Marktmonitoring en waarschuwingen
Gespecialiseerde advocaten ondersteunen ondernemingen bij het monitoren van de markt op mogelijk verwarringwekkende imitaties. Wanneer een potentiële copycat wordt gesignaleerd, stellen zij vaak direct een sommatiebrief op. Hierin wordt de vermeende inbreukmaker gesommeerd om de nabootsing te staken, onder verwijzing naar art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) en relevante jurisprudentie. Een tijdige, goed onderbouwde sommatie kan escalatie naar de rechter voorkomen: regelmatig kiest de wederpartij eieren voor zijn geld en past men het product aan of haalt het uit de handel. Deze pre-emptieve aanpak is bovendien van juridisch belang: de Hoge Raad heeft uitgesproken dat een partij die zich op slaafse nabootsing wil beroepen, actief moet optreden tegen nabootsingen, bijvoorbeeld via sommaties of procedures. Dit om te voorkomen dat het eigen gezicht van het product “verwatert” door wijdverspreide imitatie. Advocaten adviseren cliënten dus alert te zijn en niet te lang stil te zitten bij signalen van namaak – anders kan men later het recht verspelen om op te treden.
Procesvoering en geschilbeslechting bij slaafse nabootsing
Wanneer ondanks voorzorgmaatregelen toch een conflict over vermeende slaafse nabootsing ontstaat, treden gespecialiseerde advocaten op als procesvertegenwoordigers van de benadeelde partij (eiser) of de verdediging (gedaagde). Deze zaken worden vaak voor de civiele rechter uitgevochten, soms in kort geding (voor spoedeisende voorzieningen als een verkoopverbod) en vaak in bodemprocedures voor een definitieve beslissing. De werkzaamheden van advocaten in dit kader zijn veelzijdig:
Inschatten van de slaagkans
Allereerst analyseren advocaten de juridische positie. Voor de eiser-kant betekent dit toetsen of aan de voorwaarden voor slaafse nabootsing is voldaan: heeft het product een eigen gezicht op de markt, is er verwarringsgevaar bij het relevante publiek, en heeft de concurrent onvoldoende moeite gedaan om verwarring te voorkomen? De advocaat verzamelt hiervoor bewijs en vergelijkt het product met andere soortgelijke producten. Een voorbeeld is de zaak Coolcat/Nickelson, waarin de vraag was of een bepaald type gewatteerde jas zo’n eigen plaats in de markt had dat nabootsing door Coolcat onrechtmatig was. Voor de gedaagde (de vermeende nabootser) ligt de nadruk op het ontkrachten van deze elementen: aantonen dat het ontwerp van eiser in een verzadigde markt stond (dus niet uniek was), dat men zelf voldoende afwijkingen heeft doorgevoerd om verwarring te vermijden, of dat eventuele gelijkenissen functioneel noodzakelijk zijn.
Opstellen van processtukken en voeren van verweer
De advocaat stelt een dagvaarding op (voor de eiser) of een gedegen conclusie van antwoord (voor de gedaagde). Hierin worden alle relevante feiten en juridische argumenten uitgewerkt. Vaak combineren eisers een slaafse-nabootsing-vordering met andere grondslagen (zoals auteursrecht- of merkinbreuk, of oneerlijke handelspraktijken). De advocaat structureert deze cumulatieve vorderingen en zorgt dat subsidiaire standpunten helder zijn geformuleerd. Tijdens zittingen bepleiten zij de zaak, lichtten zij productvergelijkingen toe (vaak met behulp van foto’s of de producten zelf ter zitting) en beantwoorden zij vragen van de rechters.
Bewijsvergaring en deskundigen
In slaafse-nabootsingzaken is direct bewijs (zoals een rookgordijn of interne documenten bij de nabootser) zelden voorhanden; het gaat immers niet om een contractbreuk of auteursrechtelijk kopiën, maar om de vraag of de producten op elkaar lijken voor het publiek. Advocaten richten zich daarom op indirect bewijs en aannemelijkheden. Zo kan getuigenbewijs van consumenten worden ingebracht die per abuis het nagebootste product voor het origineel hielden (om feitelijk verwarring aan te tonen), al is dit niet vereist – een dreigend verwarringsgevaar volstaat. Ook worden soms markt- of opinieonderzoeken over de gelijkenis en herkomstverwarring overgelegd, bijvoorbeeld in de vorm van surveys bij klanten over de twee producten. Tevens speelt documentatie van het ontwerptraject van gedaagde een rol: advocaten zoeken daarin naar aanwijzingen dat bewust dicht tegen het concurrerende product is aangeleund. In complexe gevallen kan een deskundigenbericht worden overwogen, bv. door een designexpert die toelicht welke ontwerpkeuzes functioneel waren en welke arbitrair (en dus makkelijk anders hadden gekund). De inzet is om de rechter duidelijk te maken waarom de nabootser onrechtmatig heeft gehandeld of – vanuit gedaagdes perspectief – waarom de overeenkomsten toevallig of onvermijdelijk zijn.
Procederen in meerdere instanties
Gespecialiseerde advocaten begeleiden de zaak vaak door alle instanties heen, van rechtbank tot gerechtshof, en eventueel in cassatie bij de Hoge Raad. Iedere instantie vergt aanpassingen in strategie: zo ligt bij de feitenrechter de nadruk op een duidelijke presentatie van feitelijke gelijkenissen (denk aan foto’s van de producten naast elkaar), terwijl bij de Hoge Raad vooral juridisch-technische vragen spelen (zoals de juiste toetsingsmaatstaf voor verwarring of de motiveringsplicht van lagere rechters bij het vergelijken van producten). In cassatiezaken komt het vaak aan op gespecialiseerde cassatieadvocaten IE, die bijvoorbeeld klagen over onjuiste rechtsopvattingen van het hof omtrent het verwarringscriterium. Een recent voorbeeld is Philips/Lidl (2023) over scheerapparaten, waar Philips in cassatie betoogde dat het hof ten onrechte slechts op verschillen focuste in plaats van de totaalindrukken te vergelijken – de HR achtte dat bezwaar ongegrond. Dergelijke procedures vereisen diepgaande kennis van de jurisprudentie over slaafse nabootsing en van de subtiele verhouding tot IE-recht, zodat advocaten de juiste argumenten kunnen formuleren.
Schikken en alternatieve oplossingen
Niet zelden is het in het belang van partijen om een langdurige en kostbare procedure te vermijden. Advocaten treden dan op als onderhandelaars om een schikking te bereiken. Zij kunnen bijvoorbeeld bedingen dat de gedaagde het productontwerp enigszins wijzigt of een duidelijker eigen label aanbrengt, zodat verwarring wordt uitgesloten, in ruil voor het staken van de procedure. Ook licentie- of samenwerkingsafspraken zijn mogelijk (zij het minder gebruikelijk bij slaafse nabootsing, aangezien er geen exclusief recht is dat in licentie gegeven kan worden, maar een schikking kan toch elementen bevatten van vergoedingen of tijdelijk uitverkopen van bestaande voorraad etc.). In elk geval behartigt de advocaat steeds het belang van de cliënt: ofwel maximale bescherming van het unieke product en marktaandeel (voor de eiser) of de vrijheid om een bepaald product (eventueel in aangepaste vorm) te exploiteren (voor de gedaagde).
Strategisch IE-beheer en compliance
Slaafse nabootsing staat nooit op zichzelf; het maakt deel uit van het bredere IP-strategie van een onderneming. Gespecialiseerde advocaten adviseren hun cliënten over hoe dit leerstuk het best past binnen de integrale bescherming van innovaties en design. Enkele aspecten van dit strategisch IE-beheer zijn:
Combinatie van IE-rechten en slaafse nabootsing
Een advocaat helpt de klant bij het uitdenken van een optimale mix van bescherming. Waar mogelijk wordt formele IE-bescherming gezocht (merken, modellen, octrooien indien technisch innovatief, en auteursrechten indien creatieve werken). Slaafse nabootsing fungeert dan als aanvullende bescherming voor aspecten die buiten de reikwijdte van die rechten vallen. Cruciaal hierbij is het bewustzijn van de reikwijdte en duur van IE-rechten.
Een gedeponeerd model biedt bijvoorbeeld tot 5 jaar (verlengbaar tot 25) bescherming op het specifieke uiterlijk, ongeacht verwarringsgevaar, terwijl slavish imitation na die termijn eventueel nog bescherming kan bieden mits het product nog steeds een eigen gezicht heeft op de markt en imitatie tot verwarring leidt. Zo hebben advocaten in de retailsector wel geadviseerd om iconische productvormen (zoals een opvallende fles of verpakking) als model te registeren voor de eerste 5–10 jaar van exploitatie en tegelijkertijd een consistente branding op te bouwen; ná expiratie van het modelrecht kan men dan terugvallen op slaafse nabootsing indien een concurrent het ontwerp kopieert en verwarring sticht.
Voorbeeld: de bekende Capri-Sun sta-zakjes voor sap werden aanvankelijk via een vormmerk beschermd, maar toen dit merk nietig werd verklaard wegens louter functionele vorm, probeerde Capri-Sun de nabootser (Riha) aan te pakken op grond van slaafse nabootsing. Die strategie slaagde uiteindelijk niet omdat de essentiële kenmerken van het zakje functioneel bepaald waren en de concurrent genoeg onderscheid had aangebracht (ander merk en kleur) om verwarring te vermijden. Dit illustreert dat advocaten een realistische inschatting moeten maken: als een product weinig creatieve of onderscheidende aspecten heeft naast functionaliteit, is de kans klein dat slavish imitation bescherming biedt waar IE-rechten falen.
Best practices voor productontwikkeling (compliance)
Strategisch IE-beheer houdt ook in dat advocaten interne richtlijnen ontwikkelen voor ontwerp- en marketingafdelingen van bedrijven. Bijvoorbeeld: in de technologiesector kunnen zij richtlijnen opstellen dat bij “inspiratie” door een concurrerend product altijd een technische analyse plaatsvindt of dezelfde gebruikservaring via een andere vormgeving bereikt kan worden. Ontwerpers worden getraind om niet klakkeloos uiterlijke kenmerken over te nemen die niet functioneel noodzakelijk zijn. In de modebranche betekent dit dat fast-fashion ketens hun designers instrueren om van populaire ontwerpen nét genoeg af te wijken (andere prints, details, logo’s duidelijk zichtbaar) zodat men latere claims kan afwenden. Advocaten verzorgen workshops of checklists om deze compliance te borgen. Dit is met name relevant bij bedrijven die bekend staan om “inspiratie” bij anderen (denk aan grote retailketens): een stringente interne toets door juristen kan voorkomen dat een bepaald ontwerp in de winkel belandt dat té riskant is. Immers, zoals jurisprudentie laat zien, is de drempel voor slaafse nabootsing weliswaar hoog, maar niet onbestaande – zeker als het origineel een duidelijke eigen signatuur heeft en de kopie moeilijk van het origineel te onderscheiden is voor het publiek. Het credo is dus: liever vooraf aanpassen dan achteraf procederen.
Handhaving en portfolio-management
Advocaten ondersteunen ook bij het opzetten van een handhavingsstrategie. Dit houdt verband met eerdergenoemde plicht om tijdig op te treden tegen nabootsers. Een onderneming kan in overleg met haar advocaat besluiten welke geconstateerde imitaties men wel en welke men niet gaat vervolgen, afhankelijk van de impact op het ‘eigen gezicht’ van het product. Soms zijn er talloze kleinere kopieën op de markt (bijvoorbeeld look-alike accessoires bij marktkooplui); het is niet altijd zinvol of haalbaar om allemaal juridisch aan te pakken.
De Hoge Raad erkent dat niet iedere concurrent hoeft te worden aangesproken om verwatering te voorkomen. Advocaten ontwikkelen daarom beleid: zij prioriteren de meest bedreigende imitaties (bijvoorbeeld een grote partij die op nationale schaal een bijna identiek product lanceert) en treden daar ferm tegen op, terwijl ze bij triviale gevallen een oogje kunnen toeknijpen om geen Streisand-effect te creëren of kosten te besparen. Tevens houden advocaten het bewijs bij van alle handhavingsacties, zodat men later kan aantonen dat men consequent optrad en het eigen karakter van het product heeft bewaakt. Tot slot beheren zij de IE-portefeuille in samenhang: als bepaalde modelregistraties aflopen of merken dreigen te verworden tot soortnaam, koppelen ze dit terug aan het risico-profiel voor slavish imitation (een generiek geworden vorm zal immers ook niet langer een ‘eigen gezicht’ hebben). Zo zorgen zij dat alle beschermingsmechanismen gecoördineerd worden ingezet.
Juridisch kader: slaafse nabootsing en IE-rechten
Leerstuk van slaafse nabootsing (art. 6:162 BW)
Slaafse nabootsing is geen apart wettelijk geregeld recht, maar een uitwerking in de rechtspraak van de algemene onrechtmatigheidsnorm van artikel 6:162 BW. Dit artikel bepaalt het volgende:
Artikel 6:162 BW
- 1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
- 2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
- 3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
De jurisprudentie – met name arresten van de Hoge Raad – heeft een aantal duidelijke voorwaarden geformuleerd waaraan voldaan moet zijn voor een geslaagd beroep op dit leerstuk:
Eigen gezicht op de markt
het nagebootste product moet een eigen, onderscheidend karakter hebben in vergelijking met andere, soortgelijke producten. Dit wordt vastgesteld door naar het vormgevingserfgoed te kijken: hoeveel vergelijkbare ontwerpen bestaan er al, en hoe uniek is het product van eiser daarin? Als het product slechts generieke of reeds bekende kenmerken heeft, ontbreekt een eigen gezicht en valt er in beginsel vrij te kopiëren. Heeft het product daarentegen een opvallende, herkenbare vormgeving die het onderscheidt van de massa, dan voldoet het aan dit criterium. Zo’n uniek karakter kan voortkomen uit creatieve keuzes van de maker, maar dat hoeft niet per se samen te vallen met auteursrechtelijke originaliteit (het gaat om marktherkenning, niet om creatieve schepping). In de Hema/Lidl letterkrat-zaak (2023) werd bijvoorbeeld geoordeeld dat Hema’s opbergkrat met geïntegreerde letterset een eigen gezicht had, ondanks vele andere kratten op de markt: geen enkel ander krat had letters als designfeature, waardoor dit krat zich duidelijk onderscheidde.
Nabootsing met verwarringsgevaar
er moet sprake zijn van een nabootsing (imitatie) die zodanig is dat bij het relevante publiek verwarring tussen het origineel en de kopie te duchten valt. Het begrip “verwarring” ziet in dit verband op herkomstverwarring – het publiek zou kunnen denken dat de nagebootste producten uit dezelfde bron komen als die van de oorspronkelijk fabrikant, dan wel dat er een economische band bestaat. Hierin lijkt het criterium op dat bij merkenrecht (waar ook naar verwarringsgevaar wordt gekeken), maar bij slaafse nabootsing beoordeelt men dit doorgaans op basis van het totaalbeeld van het product zonder merkgebruik. In de praktijk wordt gelet op de overeenkomsten in vorm, kleur, formaat, indeling, etc., en op de context van verkoop (wordt het via dezelfde kanalen verkocht, richt het zich op hetzelfde publiek?). Absolute identiekheid is niet vereist; als de totaalindrukken sterk overeenkomen, kan verwarring al aannemelijk zijn.
Tegelijk is de rechter niet snel overtuigd van verwarringsgevaar als er merkbare verschillen zijn – de lat ligt vrij hoog. Zo was in Ølåf v. Tøte (2024) geen verwarring aangenomen voor twee gelijkende totebags, omdat Tøte voldoende kleine verschillen had aangebracht (afwijkende hengsels, labels, logo-ontwerp) zodat een gemiddeld geïnformeerde koper het onderscheid zou zien. Illustratief is ook dat rechters meewegen hoe het product in de schappen ligt: bij luxe goederen of mode-artikelen die met duidelijk merklabel worden verkocht, is men minder snel bang dat consumenten zich vergissen – zij kijken immers naar het label. In andere gevallen, vooral bij goedkope retailproducten of bouwmarktartikelen, kan de uiterlijke gelijkenis zwaarder wegen omdat kopers minder oplettend zijn en merken mogelijk niet direct herkennen.
Onnodige verwarring & onvoldoende afwijking
Niet elke mate van verwarring is per se onrechtmatig; het moet gaan om nodeloos (vermijdbaar) verwarringsgevaar. Dit brengt een verplichting voor de nabootsende concurrent met zich mee: deze moet alle redelijke maatregelen nemen om verwarring te voorkomen, voor zover die maatregelen niet ten koste gaan van de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product. Hier zien we het fairness-principe: de concurrent mag best delen van het idee overnemen (vrije mededinging), maar als hij zonder veel moeite iets aan de vormgeving kan veranderen om het duidelijker te onderscheiden, dan behoort hij dat te doen. Doet hij dat niet, dan is de verwarring “onnodig” veroorzaakt en daarmee onrechtmatig.
Wat redelijkerwijs gevergd kan worden, hangt af van de omstandigheden. Is een bepaalde vormgevingselement louter decoratief, dan kan men verwachten dat de nabootser daar een andere keuze maakt (bijv. een ander patroon of detail toevoegen). Maar als een bepaald kenmerk functioneel noodzakelijk is, hoeft de nabootser geen alternatieve route te nemen die zijn product minder bruikbaar of kwalitatief inferieur maakt.
Dit functioneel-dwingende elementen voorbehoud is essentieel. De Hoge Raad bevestigde dat in Capri Sun/Riha (2019): vrijwel de hele vorm van het Capri-Sun sapzakje was functioneel bepaald (het zakje staat door zijn vorm, is handig stapelbaar etc.), dus voor zover de gelijkenis daaraan te wijten was, kon Riha moeilijk iets anders doen. In zo’n geval is het voldoende en geoorloofd dat de concurrent op andere punten afstand neemt – in Casu had Riha zijn zakjes voorzien van een afwijkend merk en kleurstelling – zodat geen onnodige verwarring ontstaat. Alleen waar keuzeruimte bestond (bij “overige aspecten van het uiterlijk”) moest Riha afstand houden, en dat had het hof ook geconstateerd dat Riha voldoende afstand had gehouden. Dit voorbeeld laat zien hoe de rechter toetst: is de verwarring te vermijden zonder functionaliteit te schaden? Zo ja, dan had de navolger dat moeten doen – zo nee, dan is nabootsen toegestaan mits men bijvoorbeeld door duidelijke merkvermelding de herkomstverwarring wegneemt.
Recent heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden zelfs expliciet overwogen dat het leerstuk ook indirecte en post-sale verwarring bestrijkt – men kijkt dus niet alleen naar verwarring op het verkooppunt, maar ook naar eventuele misleiding achteraf of bij oppervlakkige waarneming. In die zaak (Hema’s letterkrat) oordeelde het hof dat gebruik van een ander merk op het krat onvoldoende was om verwarring te vermijden, omdat iemand het krat later thuis zonder merkcontext zou kunnen aanzien voor dat van Hema. Daartegenover staat jurisprudentie die meer gewicht toekent aan merketiketten: het Hof Den Haag oordeelde in Turntoestellen (2023) dat een prominent aangebrachte afwijkende merknaam op fitness-toestellen de kans op verwarring wél wegnam. Ook rechtbanken in eerste aanleg hebben vergelijkbaar beslist, bv. dat een duidelijk zichtbaar logo op luxe bedden of radiatorventilatoren voldoende was om het publiek te laten beseffen dat het om een ander merk ging. Deze uiteenlopende rechtspraak toont dat de grens tussen noodzakelijke en nodeloze overeenstemming casuïstisch is – precies het speelveld waar advocaten hun argumenten afstemmen op eerdere uitspraken die voor hun cliënt gunstig zijn.
Tot slot is van belang dat slaafse nabootsing een relativeerbaar recht oplevert: het is niet zo absoluut als een octrooi of auteursrecht. Als een rechter de vordering afwijst, betekent dat niet dat het product van eiser vogelvrij is verklaard, maar enkel dat déze nabootsing door déze gedaagde niet onrechtmatig werd bevonden onder de gegeven omstandigheden. Een volgende concurrent die wellicht nog dichter tegen het ontwerp aan zit of het anders in de markt zet, zou alsnog kunnen worden aangepakt. Andersom, als een product zijn eigen gezicht op de markt verliest doordat vele varianten verschijnen (met of zonder verzet van de fabrikant), neemt de bescherming via dit leerstuk af. Het is dus een dynamisch evenwicht.
Verhouding tot het merkenrecht
Slaafse nabootsing en merkenrecht (inclusief handelsnaam- en trade dress-bescherming) hebben beide tot doel herkomstverwarring te voorkomen, maar ze doen dat op verschillende manieren en onder verschillende voorwaarden. Een aantal belangrijke verschillen en aandachtspunten voor advocaten:
Registratie vs. ongeschreven recht
Merkenrecht vereist een depot (registratie) van een teken – bijvoorbeeld een naam, logo of vorm – om exclusieve rechten te krijgen (uitgezonderd zeer bekende merken die via inburgering bescherming genieten). Bij slaafse nabootsing daarentegen is géén registratie nodig; bescherming ontstaat vanzelf als aan de eerdergenoemde criteria is voldaan. Dit betekent dat merkenrecht proactief handelen vergt (het merk vastleggen), terwijl slavish imitation reactief wordt ingeroepen wanneer een conflict zich voordoet. Gespecialiseerde advocaten zorgen dat cliënten begrijpen dat als hun productvorm écht onderscheidend is en blijvend strategisch belang heeft, merkenbescherming (bijv. een vormmerk of kleurmerk) het overwegen waard is, omdat het krachtiger en eenvoudiger handhaafbaar is dan een beroep op art. 6:162 BW. Echter, een vormmerk is lastig te krijgen – in Capri Sun mislukte de depot omdat de vorm louter functioneel was.
Omvang van beschermde elementen
Het merkenrecht beschermt het geregistreerde teken in zijn geheel: bij bijvoorbeeld een geregistreerd logo of woord zal merkinbreuk worden aangenomen als een concurrerend teken daarmee overeenstemt in verwarringwekkende mate. Bij slaafse nabootsing kijkt men naar het gehele productdesign en presentatie. Cruciaal is dat merkgebruik niet vereist is: een concurrent kan merkinbreuk vermijden door een andere naam op het product te zetten, maar kan alsnog onrechtmatig handelen als het product zelf visueel bijna niet van het origineel te onderscheiden is. Dit zagen we in de Hema/Lidl zaak: Lidl verkocht het letterkrat onder een andere merknaam, maar omdat het krat vrijwel identiek oogde en de merknaam voor consumenten niet voldoende opviel, was toch sprake van slaafse nabootsing. Merkenrecht zou hier niet hebben gegrepen (er was geen identiek of overeenstemmend merkgebruik), maar via onrechtmatige daad kreeg Hema toch bescherming voor de look-and-feel van haar product. Andersom kan het merkenrecht soms breder zijn: het kan ook merkinbreuk zijn als een concurrent alleen de naam imiteert maar niet de vormgeving, of een verwarringwekkende verpakking kiest. In de praktijk adviseren advocaten daarom om alle relevante aspecten te bekijken: is het vooral de naam/branding die voor verwarring zorgt (dan is merkrecht het aangewezen middel), of eerder het totaalbeeld van het product? In dat laatste geval – vooral als geen merkregistratie voor de vorm bestaat – komt slaafse nabootsing in beeld.
Drempel voor bescherming en voor inbreuk
Voor merkbescherming moet een teken voldoende onderscheidend vermogen hebben of krijgen. Generieke vormgevingen worden door het merkenrecht uitgesloten van monopolie (denk aan louter beschrijvende tekens of vormen die technisch/functioneel zijn bepaald, art. 2.2bis BVIE). Bij slavish imitation geldt geen formeel onderscheidendheidsvereiste, maar feitelijk loopt het parallel: zonder unieke uitstraling geen eigen gezicht en dus geen bescherming.
Met andere woorden, wat in merkenrecht “onderscheidend vermogen” heet, heet in onrechtmatige daad “eigen gezicht op de markt”, beide doelen op een vorm van herkenbaarheid. Voor inbreuk geldt bij merken dat elk gebruik van een identiek of overeenstemmend teken voor soortgelijke waren dat tot verwarring leidt, verboden is. Bij slaafse nabootsing is het criterium iets enger omlijnd: er moet een bijna nabootsen van het product hebben plaatsgevonden (niet louter één aspect of element) én die nabootsing moet tot verwarring leiden. Een gedeeltelijke overname zou bij merkenrecht soms al inbreuk kunnen zijn (als dat deel het merk is), maar bij onrechtmatige nabootsing niet zonder meer – het gaat om het gehele productbeeld.
Europa- en mededingingsrechtelijke dimensie
Een aandachtspunt is dat merkenrecht harmoniseerd en Unierechtelijk verankerd is, terwijl slaafse nabootsing een nationale doctrine is. Er is weleens discussie of een nationale bescherming tegen productimitaties strijdig zou kunnen zijn met harmonisatie (bijvoorbeeld de gedachte dat als een vorm niet als merk of model beschermd kan worden, men dan via tort geen “omweg” mag creëren). De Hoge Raad heeft echter steeds duidelijk gemaakt dat slavish imitation een eigen grondslag heeft die blijft binnen de grenzen van eerlijk handelsverkeer – bijvoorbeeld door te eisen dat verwarring aantoonbaar is en door functionele elementen uit te zonderen.
Voor advocaten betekent dit dat ze erop moeten letten geen argumenten te voeren die eigenlijk een merkmonopolie via de achterdeur beogen. Zo kan men in een pleidooi beter benadrukken hoe de consument werkelijk misleid wordt, dan louter te klagen dat de concurrent “profiteert van onze investering/waarde van ons design” – dat laatste neigt naar een ruimer verbodsrecht (parasitair kopiëren) dat in NL niet als zelfstandige grondslag is erkend zonder verwarring. Duidelijk is wel dat als een vorm echt een merkfunctie is gaan vervullen (denk aan de Coca-Cola-fles), men uiteindelijk toch naar het merkenrecht toe moet; slavish imitation is dan te onzeker en wellicht niet van toepassing als de vorm al publiek als merk associaties oproept.
Verhouding tot het auteursrecht
Auteursrecht en slaafse nabootsing lijken op het eerste gezicht heel verschillend: het auteursrecht vereist een oorspronkelijk werk en beschermt tegen inhoudelijke overname ongeacht verwarring, terwijl slavish imitation geen originaliteit vereist maar wel verwarring. Toch overlappen ze in de praktijk vaak bij productvormgeving en design, en advocaten dekken regelmatig beide bases (een “ankertje uitgooien” op beide gronden). Enkele belangrijke noties:
Originaliteit vs. eigen gezicht
Om auteursrechtelijke bescherming te claimen moet het product (voor zover het een werk van toegepaste kunst kan zijn) het persoonlijke stempel van de maker dragen – een eigen intellectuele schepping zijn. Deze toets is doorgaans vrij soepel: in Nederland wordt al snel aangenomen dat iets auteursrechtelijk beschermd is, tenzij het banaal of volledig technisch is. Slaafse nabootsing stelt geen eisen aan creatieve hoogte; zelfs een eenvoudig of trendvolgend design kan een eigen gezicht op de markt hebben als het in de praktijk als onderscheidend wordt gezien.
Bijvoorbeeld een minimalistisch vormgegeven regenjas die technisch eenvoudig is, haalde in Denemarken (Rains/Zara zaak) niet de originaliteitsdrempel voor auteursrecht, maar werd wel als onderscheidend ervaren door het publiek, zodat via slaafse nabootsing (in die context: oneerlijke mededinging) bescherming werd geboden. In Nederland zou zo’n situatie vergelijkbaar kunnen spelen. Advocaten maken dus voor hun strategie een inschatting: is het design creatief genoeg (dan auteursrecht aanvoeren), en/of is het uniek op de markt (dan ook slavish imitation roepen). Die twee hoeven niet samen te vallen.
Inbreukcriteria verschillen
Bij auteursrechtinbreuk kijkt men of er auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen, of dat het totaalbeeld zó overeenstemt dat van ontlening moet worden uitgegaan. Men hoeft niet het hele werk te kopiëren; een deel (dat origineel is) volstaat al. Verwarring of misleiding van het publiek is niet relevant bij auteursrecht. Slaafse nabootsing vereist vrijwel een volledige nabootsing die tot verwarring leidt. In de praktijk kan een gedaagde die van auteursrechtschending beticht wordt soms aanvoeren “ik heb toch voldoende afwijkingen aangebracht, kijk naar de totaalindruk”, terwijl diezelfde mate van afwijking wellicht nog steeds te weinig is om alle verwarringsgevaar te vermijden bij slaafse nabootsing. Er zijn dus situaties denkbaar waarin auteursrechtinbreuk niet wordt aangenomen, maar slaafse nabootsing wél – en omgekeerd. Een voorbeeld van het eerste: twee gebruiksvoorwerpen kunnen in totaalindruk verschillen zodat geen auteursrechtinbreuk wordt aangenomen (zeker door de totaalindrukkencriterium bij “werken van toegepaste kunst”), maar als de verschillen voor de consument niet opvallend zijn, zou verwarring toch kunnen ontstaan. Dat zou een scenario zijn waarin de auteursrechtclaim faalt, maar de OD-claim slaagt. In de praktijk is dit zeldzaam, omdat rechters geneigd zijn beide evaluaties min of meer synchroon te laten lopen (een rechter die uitgebreide verschillen ziet, zal die zowel bij auteursrecht als bij verwarring meewegen). Omgekeerd komt vaker voor: dat iets wél auteursrechtelijk beschermd is, maar dat de gedaagde net genoeg kleine aanpassingen heeft gedaan om geen één-op-één kopie te zijn (en zo een andere totaalindruk te creëren, dus geen inbreuk), terwijl er toch nog veel overeenstemming is. In dat geval zal vaak óók geen verwarring meer worden aangenomen (immers, de verschillen vallen op), maar het is denkbaar dat de gemiddelde consument minder fijn onderscheid maakt dan de jurist die totaalindruk analyseert.
Cumulatie en keuzes
Omdat beide regimes andere vereisten en voordelen kennen, pleiten advocaten vaak subsidiair. Bijvoorbeeld, in een mode-imitatiezaak stelt eiser primair dat het ontwerp auteursrechtelijk een werk is en gedaagde inbreuk maakt door copy-paste ontwerpdetails; subsidiair dat, ook als het geen werk zou zijn, het design zo nagebootst is dat verwarring dreigt (slaafse nabootsing). De rechter zal eerst de specifieke IE-rechtvraag beslissen (auteursrecht ja/nee) en, als dat faalt of indien beide zijn aangevoerd ongeacht elkaar, ook het OD-criterium toepassen.
Dit vereist van de advocaat een consistente maar alternatieve argumentatie: enerzijds benadrukken hoe creatief en origineel het product is (voor auteursrecht), anderzijds hoe uniek en toch door gedaagde nodeloos gekopieerd het is (voor OD). Die twee gaan gelukkig vaak hand in hand, maar er kan een spanningsveld zijn: als men te veel hamert op technische functionaliteit om originaliteit af te zwakken (bij gedaagde-verweer), kan dat bij OD helpen (functioneel dus mocht ik kopiëren) maar bij auteursrecht onbedoeld ook tot niet-inbreuk leiden. Advocaten zijn zich bewust van deze doublures en stemmen hun stellingen zorgvuldig af, soms met duidelijke in-consistentie tussen primair en subsidiair (“Indien uw rechtbank meent dat geen auteursrechtelijk beschermd werk aanwezig is wegens te weinig creativiteit, dan is dit juist een aanwijzing dat mijn product geen gemeengoed was en wel een eigen gezicht had in de markt dat gedaagde vrijwel exact heeft overgenomen…”).
In een notendop: auteursrecht biedt vaak ruimhartiger bescherming (ook onafhankelijk van verwarring kan men verbieden), maar is alleen beschikbaar voor echt originele ontwerpen; slaafse nabootsing pakt ook het grijze gebied van niet-oorspronkelijke doch onderscheidende productvormgeving mee, zij het met het extra vereiste van verwarring en zonder de voordelen van bijv. beslagrechten of contractuele advocaatkostenvergoedingen die IE-rechten bieden.
Geen verwatering bij auteursrecht
Een opmerkelijk verschil is de eerdergenoemde plicht tot optreden. Bij auteursrecht bestaat er geen equivalent van het “verwateringsrisico” van het eigen gezicht. Een auteursrecht vervalt niet als je niet handhaaft (hooguit kun je in theorie rechten verspelen door stilzitten via bijvoorbeeld afstand of verloop van verjaring, maar het werk zelf blijft oorspronkelijk). Bij slaafse nabootsing echter kan tolerantie van namaak leiden tot afbrokkeling van de unieke positie op de markt en daarmee tot verlies van bescherming. Dit noopt IE-advocaten om bij werk van toegepaste kunst dubbel advies te geven: vertrouw niet alleen op auteursrecht, want als de markt straks vol gelijkaardige producten staat (al dan niet onrechtmatig) kun je weliswaar elk van die inbreukmakers individueel aanpakken, maar je OD-claim verzwakt naarmate het moeilijker wordt te stellen dat je product nog uniek is. Hieruit volgt een strategische keuze of combi: snel en krachtig handhaven om ook je slaafse-nabootsingpositie sterk te houden, of juist (in sommige gevallen) je product breed laten kopiëren om een de-facto standaard te zetten – maar dat laatste is zelden in commercieel belang.
Verhouding tot het modellenrecht (designs)
Het modellenrecht (ook wel design- of modelrecht genoemd) is specifiek gericht op bescherming van de uiterlijke verschijningsvorm van producten, en lijkt daarom sterk op wat men via slaafse nabootsing nastreeft. Toch zijn er duidelijke verschillen die advocaten in het oog houden:
Registratie en geldigheidsduur
Een modelrecht ontstaat doorgaans door registratie (zij het dat in de EU een niet-geregistreerd Gemeenschapsmodel drie jaar bescherming biedt vanaf openbaarmaking). Het vereist nieuwheid en eigen karakter van het ontwerp. Dit is een vorm van monopolie: gedurende (maximaal) 25 jaar kan niemand zonder toestemming een zeer gelijkend product op de markt brengen, ongeacht verwarringsgevaar of intentie. Slaafse nabootsing geeft daarentegen potentieel onbeperkte duur bescherming (zolang het product maar een eigen gezicht behoudt), maar geen exclusiviteit – alleen lookalikes die verwarring stichten, moeten wijken. In de praktijk vullen modelrecht en OD elkaar aan.
Een bedrijf zal een belangrijk design (bijv. in de technologie of automotive sector) bijna altijd als model vastleggen voor die eerste periode van marktintroductie, waarin concurrenten het grootste commerciële gevaar vormen. Na het verstrijken van de modelrechttermijn, of als men verzuimd heeft een registratie te doen, kan slavish imitation alsnog uitkomst bieden als het product dan inmiddels naam gemaakt heeft en kopieën verwarring veroorzaken.
Dit was bijvoorbeeld relevant bij het eerdergenoemde Capri Sun-voorbeeld: wellicht had een tijdlang een (nietig verklaard) model of vormmerk bestaan, maar jaren later viel men terug op OD. Een ander voorbeeld is de Tripp Trapp-kinderstoel: oorspronkelijk was het design auteursrechtelijk en octrooirechtelijk beschermd, en later als vormmerk geprobeerd, maar in Nederland zou een concurrent die ná expiratie van het modelrecht een gelijkende stoel maakte eventueel via slaafse nabootsing kunnen zijn aangepakt mits verwarring (in andere jurisdicties is daar soms passing off voor gebruikt).
Vereisten: eigen karakter vs. eigen gezicht
Het modelrecht hanteert als inhoudelijk criterium dat een model een eigen karakter moet hebben (de geïnformeerde gebruiker mag geen déjà vu hebben van een reeds bestaand ontwerp). Dit lijkt op het “eigen gezicht op de markt”-vereiste, maar is toch anders van insteek: eigen karakter kijkt naar het ontwerptraject/historie (objectieve nieuwheid plus een zekere mate van verschil met het vormgevingserfgoed), terwijl eigen gezicht meer kijkt naar de positie in de actuele markt en herkenbaarheid voor publiek. Theoretisch kan iets modelrechtelijk nieuw zijn maar toch geen opvallend eigen gezicht hebben (bv. een vrij minimalistisch design dat net 5% afwijkt van bekende dingen – genoeg voor modelrecht, maar consumenten zouden het niet als uniek opmerken). Andersom kan iets dat ouder is (dus geen modelrecht meer mogelijk) wel een sterk eigen gezicht hebben gekregen (bijv. een klassiek designicoon). Slaafse nabootsing biedt in dat laatste scenario alsnog een remedie, zij het beperkter.
Inbreuk- en exceptietoets
Bij modelrechtinbreuk vergelijkt men het model en het betwiste product op totaalindruk bij de geïnformeerde gebruiker, zonder acht te slaan op puur technische kenmerken (die zijn uitgesloten van bescherming). Er hoeft geen verwarring te worden aangetoond; objectieve gelijkenis is genoeg. Bij slaafse nabootsing is verwarring cruciaal en zoals besproken wordt wel gekeken of de nabootser functionele beperkingen had. Deze “techniekexceptie” is bij modelrecht strikter: als een kenmerk uitsluitend door technische functie is ingegeven, telt het niet mee voor bescherming noch voor inbreuk (zie HvJ Doceram). Bij slaafse nabootsing telt een functioneel kenmerk wel mee voor de totaalindruk (het veroorzaakt immers ook visuele gelijkenis), maar de nabootser krijgt een escape als hij aantoont dat hij niet anders kón zonder functionaliteit te verliezen.
In Capri Sun leidde dat ertoe dat hoewel de vorm van het zakje vrijwel identiek was, dit geen OD-schending was omdat afwijking niet mogelijk was zonder het product slechter te maken. In modelrechttaal zou men zeggen: “alle wezenlijke kenmerken waren functioneel, dus vielen überhaupt niet onder de modelbescherming”. Het resultaat is vaak hetzelfde (de nabootser wint), maar de redenering verschilt. Een advocaat moet er bedacht op zijn dat argumenten onder modelrecht of OD subtiel anders worden ingestoken: onder modelrecht hamert de gedaagde op technisch bepaalde kenmerken en wijst op verschillen in esthetische elementen; onder OD zegt hij “ja we lijken, maar we móesten wel zo lijken vanwege functie, en overigens hebben we nog in kleur/naam onderscheiden”.
De eisende advocaat zal omgekeerd bij modelrecht de eigen creativiteit in de verf zetten en bij OD benadrukken dat verwarring desondanks optreedt en dat de concurrent ook met functionaliteit best kleine aanpassingen had kunnen doen.
EU-harmonisatie en nationale ruimte
Modelrechten zijn EU-harmoniseerd, maar onrechtmatige nabootsing valt onder nationaal recht. Nederland is redelijk uniek met dit specifieke leerstuk; niet alle EU-landen kennen een even ruime bescherming naast het modellenrecht. Desalniettemin is algemeen aanvaard dat een lidstaat via de weg van oneerlijke mededinging enige bescherming mag bieden tegen kopiëren, zolang dit niet neerkomt op het opnieuw invoeren van een registratie-eis door de achterdeur of afbreuk doet aan de exhaustieve harmonisatie.
De HR heeft hierover in Lego/Mega Brands (2009) bijvoorbeeld aangegeven dat het toestaan van nabootsing van technisch bepaalde kenmerken in lijn is met zowel Benelux merkenrecht als algemene mededingingsbeginselen. Voor de praktijk betekent dit dat Nederlandse advocaten bij internationaal opererende cliënten moeten uitleggen dat wat hier via onrechtmatige daad mogelijk is, in andere landen via bijv. passing off (VK) of concurrence déloyale (FR) moet worden geprobeerd, met wisselend succes. In benelux-context is het leerstuk van slaafse nabootsing ook in België erkend (daar vaak “nabootsing in rug aan rug” of parasitaire mededinging genoemd). Dit is relevant voor strategische forumkeuze: als men een Europees geschil heeft, zou men in Nederland wellicht eerder deze grond durven toevoegen dan in een land waar de rechtspraak terughoudender is. Gespecialiseerde advocaten coördineren dus soms met buitenlandse collega’s om een gecoördineerde aanval op namaakproducten te doen, passend bij iedere jurisdictie.
Samengevat staat slaafse nabootsing op het grensvlak: het vult gaten waar IE-rechten (merken, modellen, auteursrecht) niet (meer) toereikend zijn, maar het vervangt ze niet volledig. Het vereist immers een extra ingrediënt (verwarring) en biedt een beperktere remedie. Toch is het een krachtig instrument gebleken in juist die gevallen waar iets kenmerkends nog niet onder een formeel recht viel. Advocaten in dit vakgebied navigeren voortdurend tussen deze regimes om de optimale bescherming of verdediging voor hun cliënten te realiseren.
Recente jurisprudentie en sectorvoorbeelden
De afgelopen jaren heeft de Nederlandse rechtspraak meerdere interessante uitspraken opgeleverd die het toepassingsgebied van slaafse nabootsing illustreren. Vooral in sectoren als mode, technologie en retail – waar productvormgeving en branding essentieel zijn – zien we regelmatig procedures. Hieronder belichten we per sector een aantal gevallen en de rol van advocaten daarin.
Mode
In de mode-industrie is de cyclus van trends en ontwerpvernieuwing snel, wat maakt dat kopiëren van designs veel voorkomt. Vaak ontbreken formele IE-rechten op kleding (weinig merken registreren elk kledingstuk als model en auteursrecht is onzeker bij confectiekleding), dus slaafse nabootsing wordt regelmatig als grond aangevoerd. Een bekende zaak betrof de eerder genoemde Nickelson-jassen vs. Coolcat (Rb Den Haag 2014). Nickelson, een merk van gewatteerde jassen met kenmerkende glanzende stof en logos, zag Coolcat soortgelijke jassen verkopen. De rechter oordeelde dat deze specifieke jasontwerpen inderdaad een eigen plaats op de markt innamen en dat Coolcat door vrijwel identieke jassen te brengen nodeloos verwarring zaaide. Dit bevestigde dat mode-artikelen tegen slaafse nabootsing beschermd kunnen zijn, mits het design echt opvallend en herkenbaar is voor het publiek.
Recente voorbeelden tonen dat de uitkomst sterk afhankelijk is van de feiten. In Ølåf v. Tøte (Rb Amsterdam 2024) ging het om zogenoemde “totebags” (stoffen draagtassen) van een modemerk Ølåf, die Tøte in vergelijkbare stijl op de markt had gebracht. Ølåf beriep zich op auteursrecht, merkenrecht én slaafse nabootsing, maar ving bot. De voorzieningenrechter oordeelde dat hoewel de tassen gelijkenissen vertoonden (formaat, hengselconfiguratie, minimalistisch logo in vergelijkbare typografie), de verschillen voldoende waren om verwarring te voorkomen. Bovendien achtte de rechter de markt voor totebags verzadigd met gelijkende producten; Ølåf’s tas had daarmee niet zo’n uniek karakter dat Tøte’s variant eruitzag als een bijna-vervalsing.
Voor modebedrijven is dit een waarschuwing: generieke trends (bv. minimalistische canvas tassen met grote letters) zullen lastig te claimen zijn als eigen gezicht. Advocaten benadrukken hier vaak dat de context telt: Ølåf’s producten zitten in het hogere segment met trouwe klanten die op het merk letten, dus verwarring met Tøte (een nieuwe speler) werd minder aannemelijk geacht. Anders was het bijvoorbeeld in een hypothetische zaak van luxe-handtassen: als een fast-fashion keten een lookalike van een iconische designertas (zeg Chanel of Hermès) uitbrengt zonder duidelijk logo, zou verwarring bij oppervlakkige waarneming in het straatbeeld wél aannemelijk kunnen zijn, zelfs als kopers bij aankoop weten dat het een imitatie is (post-sale confusion).
Dergelijke scenario’s komen in NL ook voor, soms op het snijvlak van merkinbreuk (indien de vorm als merk is ingeschreven) en slaafse nabootsing (indien niet). De RAINS vs. Zara case in Denemarken (2020) was een sprekend voorbeeld: Zara’s kopieën van Rains-regenjassen werden niet als auteursrechtinbreuk gezien (te weinig creatief), maar wel als slaafse nabootsing vanwege de bijzondere reputatie en herkenbaarheid van die jassen. Het succes van Rains toont dat als een modeproduct door kwaliteit en marketing een bepaalde bekendheid en onderscheidend vermogen heeft verworven, de rechter geneigd is daartegen optreden toe te staan, ook als puur juridische IE-bescherming tekortschiet.
Technologie
In de technologiesector (inclusief elektronica en mechanica) zien we slaafse nabootsing met name bij hardwaredesigns en gadgets. Hier speelt vaak het vraagstuk van functionaliteit vs. onderscheidende vormgeving. Een voorbeeld is de zaak Philips tegen Lidl (hof Den Haag 2021, HR 2023) over een door Lidl aangeboden scheerapparaat dat leek op Philips’ populaire model. Philips beschikte niet (meer) over een modelrecht of patent op dat specifieke ontwerp en beriep zich op onrechtmatige nabootsing.
De rechter moest afwegen in hoeverre de vorm van het apparaat technisch bepaald was en of Lidl meer had kunnen doen om zich te onderscheiden. In eerste aanleg won Philips deels, maar in hoger beroep werd geoordeeld dat het verwarringsgevaar afwezig was, onder meer omdat Lidl’s apparaat genoeg zichtbare verschillen had (kleurstelling, detailvormen) en duidelijk onder een eigen (Lidl)merk werd verkocht. Philips’ klacht in cassatie dat het hof teveel op verschillen focuste en niet expliciet de overeenkomsten benoemde, werd door de Hoge Raad verworpen – kennelijk vond de HR de motivering toereikend: het hof had impliciet wel de totaalindruk bekeken. Deze zaak leert dat techbedrijven lastig via slaafse nabootsing kunnen optreden als de concurrent slimme kleine ontwerpwijzigingen doorvoert en zijn eigen merk duidelijk inzet.
De rol van advocaten is hier om technisch onderbouwd uit te leggen welke ontwerpkeuzes vrij waren of niet. In Philips/Lidl speelde de totaalindruk-vergelijking een rol vergelijkbaar met die in model- en auteursrechtzaken, maar doorslaggevend was het oordeel dat consumenten door de duidelijke verschillen (zoals genoemd in het arrest) niet in verwarring zouden raken – een signaal dat de rechter streng let op feitelijke verwarring, niet op louter esthetische overeenstemming.
Een ander voorbeeld is de kwestie van radiatorventilatoren (Rb Noord-Holland 2023). Dit betrof kleine ventilatoren om radiatoren efficiënter te laten werken. Het origineel had een bepaalde vormfactor die door een concurrent was nagebootst. De gedaagde voerde aan dat de vorm grotendeels technisch was ingegeven (voor de optimale luchtstroom en plaatsing onder radiatoren). De rechtbank erkende dat de apparaten technisch bepaald waren in hoge mate, maar zag toch ruimte voor afwijking zonder prestatieverlies. Omdat gedaagde die mogelijke afwijkingen niet had toegepast en zijn product dus onnodig veel op dat van eiser deed lijken, werd slaafse nabootsing aangenomen. Hier maakten de advocaten vermoedelijk gebruik van technische experts om te laten zien dat bv. de behuizing of de plaatsing van LED-lichtjes ook anders had gekund – kleine designkeuzes die geen functionaliteit wegnemen maar wel een andere aanblik geven. De les voor tech-bedrijven is dat, hoewel functionaliteit een sterke verdediging is, men niet alles kan scharen onder “het moest zo”; als er zelfs detailkeuzes waren die arbitrair zijn overgenomen, kan dat de doorslag geven voor onrechtmatigheid.
Interessant in de technologiesector is ook de interactie met octrooirecht. Soms is een apparaat of onderdeel daarvan octrooieerbaar en kiest men voor die route. Als een octrooi echter ontbreekt of verlopen is, valt men terug op open mededinging, zij het beperkt door slavish imitation regels. Nederlandse rechters zullen er op letten dat via onrechtmatige daad geen verkapt octrooiverlenging plaatsvindt.
Dat blijft meestal gewaarborgd door de focus op verwarring: als het alleen om technische gelijkheid gaat maar niemand denkt dat de herkomst hetzelfde is, dan is er geen verwarring en dus geen OD-claim (terwijl octrooiinbreuk dan wel zou bestaan bij louter technische gelijkheid). Een hypothetisch voorbeeld: stel een populaire gadget (bv. slimme thermostaat) waarvan de patente bescherming is verlopen, wordt door een concurrent nagemaakt. Als die concurrent het apparaat een eigen uiterlijk meegeeft, is dat legaal vrije mededinging; maar als hij het identiek ogend maakt tot in de interface en verpakking toe, zou dat passing off / slaafse nabootsing kunnen zijn, namelijk als consumenten denken met hetzelfde product van doen te hebben. Advocaten in de tech weten dus dat na het verlopen van harde IE-rechten een soort soft protection via slaafse nabootsing een rol kan spelen, maar alleen als de marktperceptie dat rechtvaardigt.
Retail
De retailsector (winkels, warenhuizen, supermarkten) kent van oudsher veel voorbeelden van lookalike producten en verpakkingen. Denk aan huismerken van supermarkten die qua verpakking sterk lijken op A-merken. Hoewel daarbij vaak merkrecht een rol speelt (namen en logo’s kunnen beschermd zijn), zijn er zat gevallen waarin de overall getup van een product wordt gekopieerd zonder identiek merkgebruik. In Engeland zou men het “passing off” noemen; in Nederland past dit onder slaafse nabootsing of onder de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (misleidende verpakking). Een bekende casus is de serie procedures van grote merken tegen discounters. Zo procedeerde Red Bull eens tegen Bullfighter, en Look-O-Look (snoep) tegen supermarktversies – soms op merkenrecht, soms op onrechtmatige nabootsing als de merknaam net iets anders was maar de uitstraling hetzelfde. Niet alle van die zaken halen het officiële register, maar in juridische literatuur en schikkingspraktijk zijn ze bekend.
Een recent expliciet voorbeeld in de rechtspraak is de Hema vs. Lidl (Letterkrat) zaak (2023) waar we eerder al delen van zagen. Hema had een origineel marketingconcept: een kunststof opbergkratje verkocht samen met losse lettertjes, zodat consumenten persoonlijke teksten op het krat konden vormen (populair in interieurdecoratie). Lidl bracht een vrijwel identiek product op de markt, maar uiteraard onder haar eigen merk. In kort geding en bodemzaak voerde Hema aan dat dit een slaafse nabootsing was. De rechtbank gaf Hema gelijk en het Hof Arnhem-Leeuwarden bevestigde dat. Cruciaal was dat Hema’s krat een eigen gezicht had (letters-in-krat was uniek) en dat Lidl weliswaar haar logo op het krat had gezet, maar dat dat verwarring niet wegnam. Het hof benadrukte dat consumenten het krat in de winkel of thuis prima konden aanzien voor hetzelfde product, ook al stond er een klein Lidl-logo op – zeker post sale (na aankoop) speelt het merk geen grote rol meer in de herkenning. Dit oordeel laat zien dat in retailproducten met decoratieve elementen de rechter streng kan zijn: een enkele afwijking zoals een merksticker is niet altijd genoeg als de totaalindruk slaafs is overgenomen. Voor advocaten die retailers vertegenwoordigen, is dit een signaal om bij lookalike-producten te adviseren méér afstand te nemen: bijvoorbeeld de kleurstelling, vormdetails of combinaties net iets anders te doen, of explicieter te vermelden dat het een alternatief product is (al is dat laatste commercieel niet aantrekkelijk).
Aan de andere kant leren we van andere uitspraken dat duidelijk branding wel kan werken als “escape”. In de Turntoestellen-zaak (tussen twee leveranciers van turnmateriaal aan sportscholen) oordeelde het hof Den Haag dat een duidelijk afwijkende merknaam op de toestellen voldoende was om verwarring te voorkomen. Ook de Rb Overijssel (2023) inzake luxe boxsprings oordeelde dat omdat het embleem van de gedaagde duidelijk op elk bed prijkte in de showroom, klanten niet zouden denken dat het om het merk van eiser ging. Deze lijn van denken – merknaam als onderscheid – sluit aan bij de klassieke leer dat de consument in een winkelomgeving meestal de branding waarneemt. In de praktijk zullen advocaten van beschuldigde retailers dus vaak bepleiten: “Ja, wij hebben ons product laten inspireren door het concurrerende product, maar nergens wekken wij de indruk dat het van hen komt; ons merk X staat er immers groot op”. Afhankelijk van de feiten (hoe prominent is dat merk? hoe alert is het publiek? hoe opvallend zijn de gelijkenissen?) kan dat verweer slagen of falen. De verdeeldheid in rechtspraak hierover hebben we al besproken.
Retail omvat overigens niet alleen productverpakkingen maar ook winkelconcepten. Er zijn zaken geweest over de nabootsing van een winkelformule of interieur (bijv. een bepaalde drogisterijketen die de look and feel van een ander overneemt). Dergelijke claims zijn erg lastig, want veel valt onder stijl (niet beschermd) en er is zelden verwarring dat twee winkels feitelijk dezelfde onderneming zouden zijn als de naam anders is. Toch proberen advocaten soms via onrechtmatige daad hier tegen op te komen, zeker als er geen geregistreerde formulebescherming is. Succes is beperkt, maar bijvoorbeeld een misleidende handelspraktijk-actie (6:193c BW e.v.) gecombineerd met slaafse nabootsing kan in theorie aangenomen worden als een franchisenemer zich afscheidt en een vrijwel identiek ogende winkel begint onder net iets andere naam. Dan zou verwarring bij het lokale publiek kunnen ontstaan (“is dat niet dezelfde zaak?”). Hier komt de grens met bedrijfsnaamrecht en merkenrecht weer om de hoek. De gespecialiseerde advocaat moet het gehele palet aan juridische middelen bekijken. Vaak zal een combinatie ingezet worden: bijvoorbeeld, als in zo’n scenario ook de naam lijkt, is merkenrecht of handelsnaamrecht het hoofdinstrument, en slaafse nabootsing wordt toegevoegd voor de niet-naamgebonden imitaties (interieur, kleurenschema, presentatie) mits die verwarringwekkend zijn.
Kortom, recente jurisprudentie bevestigt dat slaafse nabootsing springlevend is in uiteenlopende branches. Het wordt vooral toegepast wanneer een product buitengewone kenmerken heeft die de concurrentie vrijwel één-op-één overneemt zonder IP-rechten te schenden maar wél de indruk wekt hetzelfde te zijn. Gespecialiseerde advocaten kennen de fijnmazige criteria en precedenten en zijn onmisbaar om in zulke zaken de juiste argumenten te maken, of het nu is om een innovatief product te beschermen of om te verdedigen dat een “me-too” product geoorloofd is. De sectorale voorbeelden tonen dat de analyse steeds maatwerk is: wat in mode als toelaatbare trendimitatie geldt, kan in consumentengoederen onrechtmatig zijn, afhankelijk van hoe het publiek de overeenkomsten en verschillen percipieert.
Advocatenkantoor gespecialiseerd in slaafse nabootsing
Slaafse nabootsing bevindt zich op het snijvlak van vrijheid van mededinging en bescherming van unieke prestaties. Gespecialiseerde IE-advocaten van ons advocatenkantoor in Amsterdam vervullen een veelzijdige rol om de balans hiertussen te bewaken in het voordeel van hun cliënten. Zij voorkómen geschillen door doordacht advies en proactieve IE-strategie, en beslechten geschillen door scherpe procesvoering en het combineren van diverse rechtsgronden. Het juridisch kader – voortvloeiend uit art. 6:162 BW en uitgekristalliseerd in rechtspraak – biedt houvast, maar de toepassing ervan is genuanceerd en casuïstisch. Juist hier leveren advocaten hun toegevoegde waarde: door feiten en precedenten vakkundig te verweven, vergroten zij de kans op succes voor hun stelling.
Tevens is duidelijk dat slavish imitation niet losstaat van andere IE-rechten: het is een aanvulling en vangnet, geen panacee. In de huidige praktijk zien we dat in sectoren als mode, technologie en retail dit leerstuk regelmatig optreedt als laatste redmiddel waar het merken- of modellenrecht tekortschiet. De inhoudelijke scherpe analyse – van wat eigen gezicht en onnodige verwarring precies betekenen in een gegeven branche – maakt vaak het verschil in de rechtszaal. De hier besproken jurisprudentie illustreert dat rechters kritisch kijken naar zowel de marktcontext als de gedragingen van partijen (heeft de nabootser al het redelijke gedaan om onderscheid aan te brengen? Heeft de oorspronkelijke producent zijn positie actief verdedigd?).
Voor de gespecialiseerde advocaat bij MAAK advocaten in Amsterdam geldt daarom dat hij niet alleen jurist, maar ook strateeg en soms zelfs designer of marketeer moet zijn: hij of zij moet begrijpen hoe consumenten naar producten kijken, hoe ontwerpen tot stand komen, en hoe juridische normen in die werkelijkheid passen. Met heldere argumenten, onderbouwd door precedent (bijv. verwijzingen naar uitspraken als All Round/Simstars, Capri Sun/Riha of sector-specifieke zaken), helpen onze advocaten de rechter om recht te doen aan zowel innovatie als eerlijke concurrentie. Zo dragen wij bij aan een evenwichtige handelspraktijk waarin creatieve ondernemingen worden beloond met bescherming tegen al te gemakzuchtig kopiëren, terwijl gezonde imitatie en keuze voor de consument niet onnodig worden beknot.
