De Europese Commissie heeft in februari 2022 het voorstel voor de Richtlijn Corporate Sustainability Due Diligence aangenomen en ter goedkeuring bij het Europees Parlement en de Raad neergelegd. Het ligt in de lijn der verwachting dat bedrijven binnen niet al te lange tijd aan de in deze richtlijn neergelegde verplichtingen zullen moeten gaan voldoen. Na goedkeuring zal hier een termijn van twee jaar voor worden geboden. Wat betekent dit, wat kunt u verwachten en wat moet u doen? Onze advocaat contractenrecht Remko Roosjen en Sabine Vletter gaan in deze bijdrage in op de integratie van ESG-normen in uw maakbedrijf.
ESG, wat en waarom?
ESG vormt de grondslag voor maatschappelijk verantwoord ondernemen. Environmental, Social en Governance zijn de – nauw met elkaar verweven criteria – om de duurzaamheid en ethische weerslag van een bedrijf uit te drukken. De Environmental pijler richt zich op duurzaamheid in milieu-opzicht en omvat het energieverbruik, de wijze van afvalverwerking, de gebruikte bronnen, uitstoot en de impact op klimaatverandering. De Social pijler richt zich op de wijze waarop bedrijven zich in de samenleving opstellen, hoe zij met werknemers, diversiteit en inclusiviteit omgaan en hoe zij dit in hun bedrijfsvoering hebben geïmplementeerd. De Governance pijler ziet erop toe dat bedrijfsbeleid overeenkomstig de wet is, maar ook dat bedrijven zich actief inzetten voor het tegengaan van schendingen van mensenrechten, zoals kinderarbeid of andere gedwongen arbeid, binnen de eigen toeleveringsketen.
Inhoud en toepassingsgebied van de Richtlijn
De Richtlijn waarborgt de duurzame inrichting van bedrijfsmodellen ter voorkoming van schendingen van mensen- en milieurechten. Ook dient de Richtlijn tot doel dat meer transparante en betrouwbare informatie aan burgers wordt verschaft over waar producten vandaan komen, hoe zij worden geproduceerd en onder welke omstandigheden dit gebeurt. Hiermee ontstaat een wederzijdse verantwoordelijkheid, voor zowel consument als bedrijf, om ESG-normen te integreren in zowel (ver)koop- als productiegedrag.
Aan de slag met ESG
Bedrijven dienen due diligence op het gebied van ESG-normen uit te voeren. Een due dilligence onderzoek biedt inzicht in de huidige stand van zaken van een onderneming. Er dient in kaart te worden gebracht wat de door het bedrijf feitelijk of potentieel toegebrachte nadelige gevolgen voor de maatschappij en het milieu zijn. Na dit in kaart brengen wordt het bedrijf geacht hierop gepaste maatregelen te nemen. Zie voor deze maatregelen artikel 5 t/m artikel 11 van de Richtlijn. Daarnaast moet door het bedrijf openheid van zaken naar buiten worden gegeven over de due diligence plichten, en hoe deze worden nageleefd, zodat de consument, en andere bedrijven van de status op de hoogte zijn. In de Richtlijn is opgenomen dat de bestuurders van het bedrijf belast zijn met het toezicht op de implementatie. De lidstaten zullen een autoriteit aanwijzen die deze implementatie handhaaft. In geval van onvoldoende naleving van de ESG-normen kan deze autoriteit bevelen aan de verplichtingen te voldoen, en indien dit wordt nagelaten boetes opleggen.
Samenwerken ter behartiging van ESG-normen in strijd met mededingingsrecht?
Een samenwerking met een ander bedrijf ter bevordering van de implementatie van ESG kan gunstig zijn voor beide partijen, en de naleving van de ESG-normen versnellen. Het mededingingsrecht zou echter een probleem kunnen vormen bij een samenwerking tussen bedrijven binnen dezelfde markt. Het Europees en Nederlands mededingingsrecht ziet erop toe dat ondernemingen op een eerlijke manier kunnen concurreren door het opleggen van gedragsregels. Het kartelverbod is een van de pijlers van het mededingingsrecht en verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken dat de mededinging op de markt wordt beperkt. De ACM (Autoriteit Consument en Markt) biedt in het kader van de ESG-normen een versoepeling of vrijstelling omtrent het kartelverbod, mits deze samenwerking een positieve uitwerking heeft op de markt, samenleving of verduurzaming, en de samenwerking de concurrentie niet volledig uitschakelt. De ACM heeft hiertoe een Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken ontwikkeld.
Bestaande contracten in overeenstemming met ESG?
In de meeste gevallen zal er al een overeenkomst bestaan met leveranciers op het moment dat de Richtlijn in werking treedt. Hiermee zijn de ESG-normen hoogstwaarschijnlijk niet in uw overeenkomst opgenomen en kan dit bij de implementatie van de normen in uw bedrijf een beperkende factor worden. Voor aanpassing van reeds bestaande overeenkomsten dient immers wederzijdse overeenstemming te worden bereikt. Het is in beginsel niet mogelijk een overeenkomst eenzijdig te wijzigen of opzeggen, tenzij hierover van tevoren duidelijk is overeengekomen, of er onvoorziene of zwaarwegende gewijzigde omstandigheden zijn. Het is op dit moment nog niet duidelijk of ESG-normen als zwaarwegende of onvoorziene omstandigheden kwalificeren.
In geval van problemen met ESG-normen met uw contractspartijen binnen de toeleveringsketen bestaat een aantal mogelijkheden deze op te lossen. Procederen is hierbij de absolute laatste stap, nu een verstoring van de band met een leverancier op de lange termijn geen duurzame oplossing is. Het uitgangspunt is samen met de contractspartij tot een, voor beide partijen gunstige, oplossing te komen.
Bij een nog niet bestaand contract is het van groot belang de ESG-normen op te nemen in het contract, en hierin de toekomstige eisen (voor zover op dit moment mogelijk) te waarborgen.
Advocaat gespecialiseerd in ESG
Heeft u een vraag over de Richtlijn inzake Corporate Sustainability Due Diligence? Wilt u juridisch advies inwinnen bij een ervaren advocaat gespecialiseerd in contractenrecht over de implementatie van ESG-eisen of problemen hieromtrent in uw contracten? Onze advocaten in Amsterdam helpen u graag verder. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze advocaat contractenrecht Remko Roosjen.
