Due diligence is het onderzoek dat je als koper vóór een bedrijfsovername laat doen naar de juridische, financiële en fiscale staat van het bedrijf. De uitkomst bepaalt de prijs, garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst. Koop of verkoop je een mkb-bedrijf, dan lees je hier wat je laat onderzoeken, hoe het verloopt en wanneer je een advocaat inschakelt.
Deze uitleg hoort bij het ondernemingsrecht. Over de overname als geheel lees je meer bij fusies en bedrijfsovernames en bij de juridische aspecten van de overdracht van een onderneming.
Wat is due diligence?
Due diligence, letterlijk “passende zorgvuldigheid”, is bij een overname het boekenonderzoek van de koper. Hij controleert vóór de koop wat hij precies krijgt en welke risico’s daarbij horen.
Juridisch is een overname meestal een koop: van de aandelen in de vennootschap of van losse bezittingen, zoals voorraad, machines en klantcontracten. Voor de koop van aandelen gelden de wettelijke regels over koop, voor zover die passen bij de aard van het recht (artikel 7:47 BW).
Bij maatschappelijk verantwoord ondernemen betekent de term iets anders: onderzoek naar risico’s voor mens en milieu in je keten. Zie daarvoor onze pagina over de Corporate Sustainability Due Diligence Directive.
Waarom is due diligence belangrijk als je een bedrijf koopt?
Due diligence is belangrijk omdat je na de overname kunt blijven zitten met risico’s die je niet kende en niet hebt laten vastleggen. Met het onderzoek weet je wat je koopt, wat het waard is en wat de verkoper moet garanderen.
De wet verplicht je niet tot een due diligence. Blijkt na de koop dat je van een onjuiste voorstelling uitging, dan kun je de overeenkomst onder voorwaarden vernietigen wegens dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW).
Tegenover jouw onderzoek staat de mededelingsplicht van de verkoper. Bij een verkoop van aandelen oordeelde de Hoge Raad dat wie inlichtingen had behoren te geven, zich in het algemeen niet kan verweren met de stelling dat de koper de dwaling aan zichzelf te wijten heeft (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, r.o. 3.4). Een schadevergoeding kan wel lager uitvallen als de onjuiste voorstelling mede te wijten is aan de koper, bijvoorbeeld door gebrek aan onderzoek (artikel 6:101 lid 1 BW; HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, r.o. 3.5.2, een zaak over de koop van een woning).
Zegt de verkoper dat de cijfers kloppen en dat een onderzoek niet nodig is? Ik begrijp dat je vaart wilt maken. Toch adviseer ik nooit om zonder onderzoek te kopen. Dat is geen wantrouwen tegen de verkoper: je weet pas na een due diligence wat je eigenlijk koopt en wat het waard is. Ik stel dan een gericht onderzoek voor op de punten die de prijs of de toekomst van het bedrijf echt raken, met een vaste termijn in de intentieverklaring. Een verkoper die zeker is van zijn cijfers, heeft daar meestal geen bezwaar tegen. Wil hij het toch niet, dan vraag ik in ruil stevige garanties in de koopovereenkomst. Hoe minder je mag onderzoeken, hoe meer de verkoper moet garanderen.
Welke onderdelen heeft een juridische due diligence?
Een juridische due diligence onderzoekt de vennootschap en de aandelen, de belangrijke contracten, het personeel, het intellectueel eigendom, lopende procedures en vergunningen. Financiën en belastingen onderzoeken een accountant en een fiscalist.
Deze checklist laat zien waar een juridische due diligence naar kijkt:
| Onderdeel | Wat je controleert | Waarom het telt |
|---|---|---|
| Vennootschap en aandelen | Statuten, aandeelhoudersregister, eerdere aandelenoverdrachten | Je wilt zeker weten dat de verkoper de aandelen kan leveren |
| Klant- en leverancierscontracten | Looptijd, opzegging, change-of-controlclausules | Een klant die bij een overname mag opzeggen, raakt de waarde |
| Personeel en ondernemingsraad | Arbeidsovereenkomsten, sleutelfiguren, adviesrecht | Een adviestraject bepaalt mede je tijdpad (artikel 25 WOR) |
| Intellectueel eigendom | Merken, software, ontwerpen, overdracht door oprichters en freelancers | De kennis moet echt bij het bedrijf liggen |
| Procedures en claims | Lopende en dreigende geschillen | Een bekende claim verwerk je in de prijs of een vrijwaring |
| Vergunningen | De vergunningen die het bedrijf nodig heeft | Een ontbrekende vergunning kan de bedrijfsvoering raken |
Een change-of-controlclausule geeft de wederpartij het recht een contract op te zeggen of open te breken als de zeggenschap over het bedrijf wisselt.
Hoe verloopt een due diligence-onderzoek?
Een due diligence-onderzoek verloopt in vaste stappen: geheimhouding, intentieverklaring, dataroom, vragenronde, rapport en ten slotte de koopovereenkomst. Hoe lang het duurt, spreek je af in de intentieverklaring.
Een ondernemingsraad heeft adviesrecht over een voorgenomen besluit van de eigen ondernemer tot overdracht of overname van zeggenschap (artikel 25 lid 1 WOR). Welke ondernemingsraad dat is, hangt dus af van wie het besluit neemt. Plan dat adviestraject mee: het advies moet worden gevraagd zolang het nog wezenlijke invloed op het besluit kan hebben (lid 2). Wijkt het besluit af van het advies, dan wacht de uitvoering tot een maand nadat de ondernemingsraad over het besluit is ingelicht, tenzij die laat weten dat dat niet hoeft (lid 6).
- Geheimhouding. Voordat de koper stukken ziet, tekenen partijen een geheimhoudingsovereenkomst; zie dit voorbeeld van een geheimhoudingsovereenkomst.
- Intentieverklaring. In een letter of intent leg je de beoogde prijs, de duur van het onderzoek en eventuele exclusiviteit vast.
- Dataroom. De verkoper zet de stukken in een digitale dataroom.
- Vragenronde. De koper vraagt schriftelijk na wat ontbreekt. Bewaar vragen en antwoorden: ze laten later zien wat de verkoper heeft gemeld.
- Rapport. De adviseurs zetten hun bevindingen per risico op een rij.
- Koopovereenkomst. De bevindingen komen terug in prijs, garanties, vrijwaringen en voorwaarden.
Heb je net een intentieverklaring getekend en gaat de dataroom open? Leg je overname aan mij voor, dan bepalen we samen waar het onderzoek zich op richt.
Red flag of volledige due diligence: wat past bij jouw overname?
Een red flag due diligence onderzoekt alleen de punten die de waarde van de deal bepalen. Een volledige due diligence loopt alle juridische gebieden door. De keuze hangt af van de omvang, de sector en de eisen van een financier.
De wet schrijft geen omvang voor. Wel kan bij een later geschil meewegen wat je zelf had kunnen ontdekken (artikel 6:228 lid 2 BW; artikel 6:101 lid 1 BW).
Mijn advies: onderzoek zo diep als nodig is om een goede beslissing te nemen, en niet dieper. Bij een mkb-overname zit het risico meestal op een paar plekken. Ik begin daarom met een gesprek met de koper: waarom koop je dit bedrijf? Gaat het om de klanten, dan kijk ik naar de klantcontracten en of die bij een overname mogen worden opgezegd. Gaat het om het personeel of de kennis, dan kijk ik naar de arbeidsovereenkomsten en of het intellectueel eigendom echt bij het bedrijf ligt. Daarnaast altijd de basis: wie de aandelen houdt, lopende procedures en de vergunningen.
Wat we vinden, zet ik in een kort overzicht met per punt het risico en wat we ervoor regelen in de koopovereenkomst.
Koopt een bestuurder of mede-aandeelhouder de aandelen van zijn compagnon, dan weet hij vaak meer dan welke dataroom ook laat zien. Ik richt het onderzoek dan op wat hij niet zelf kan overzien, zoals lopende claims, en leg de nadruk op heldere afspraken over de prijs. Een onduidelijke prijsformule leidt later vaak tot meer ruzie dan een gemist risico. Helemaal niets doen raad ik nooit aan.
Wat doe je met de uitkomst van de due diligence?
Met de uitkomst van de due diligence pas je de koopovereenkomst aan. Een bekend risico verwerk je in de prijs of in een specifieke vrijwaring, voor onbekende risico’s vraag je garanties, en wat eerst geregeld moet worden, maak je een voorwaarde voor de overname.
De overeenkomst bindt partijen en wordt aangevuld door de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). Kende je een gebrek bij het sluiten van de koop, of kon je het redelijkerwijs kennen, dan kun je je daarop volgens de wettelijke koopregels niet beroepen (artikel 7:17 lid 5 BW). Had de verkoper je moeten inlichten, dan kan hij je in het algemeen niet tegenwerpen dat je het zelf had kunnen ontdekken (HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, r.o. 3.5.2). Voor aandelen geldt het voorbehoud van artikel 7:47 BW. Leg een bekend risico daarom uitdrukkelijk vast.
Een bevinding is geen reden tot paniek, maar onderhandelingsmateriaal. Ik kijk per risico naar twee vragen: hoe groot kan de schade worden, en hoe zeker is het dat die komt?
| Bevinding | Oplossing in de koopovereenkomst |
|---|---|
| Bekend risico met een inschatbaar bedrag, zoals een openstaande claim | Specifieke vrijwaring: de verkoper betaalt als het risico zich voordoet, eventueel met een deel van de koopprijs in depot |
| Onbekend risico | Garanties: de verkoper staat ervoor in dat iets klopt, bijvoorbeeld dat er geen andere procedures lopen |
| Iets wat eerst geregeld moet worden, zoals toestemming van een belangrijke klant | Opschortende voorwaarde: de overname gaat pas door als het geregeld is |
| Risico dat de kern van de deal raakt, terwijl de verkoper niet meebeweegt | Afhaken |
Afhaken is de uitzondering. Met een specifieke vrijwaring blijft de deal overeind en betaal je niet voor een risico dat misschien nooit komt. Een lagere prijs is eenvoudiger als het bedrag vaststaat en zeker is. Hoe je zo’n afspraak formuleert, lees je bij het vrijwaringsbeding.
Vendor due diligence: hoe bereid je je als verkoper voor?
Bij een vendor due diligence laat je als verkoper je eigen bedrijf onderzoeken voordat de koper dat doet. Je regelt vooraf wat ontbreekt of rommelig is, en je meldt zelf wat de koper moet weten.
Dat laatste is ook juridisch verstandig: wie inlichtingen had behoren te geven, kan zich tegen een beroep op dwaling in het algemeen niet verweren met de stelling dat de koper beter had moeten zoeken (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, r.o. 3.4).
Als verkoper wil je dat de koper zo min mogelijk verrassingen vindt, want elke verrassing kost je prijs of extra garanties. Mijn advies is: kijk eerst zelf, voordat de koper dat doet. We lopen samen de belangrijkste stukken door, van statuten en aandeelhoudersregister tot de grote contracten en eventuele geschillen. Daarna zetten we alles overzichtelijk in een dataroom, met een geheimhoudingsovereenkomst voordat de koper erin mag. Wat de koper moet weten, meld je liever zelf en schriftelijk.
Wat als na de overname toch iets blijkt?
Blijkt na de overname iets wat de verkoper niet had gemeld, kijk dan eerst wat de koopovereenkomst zegt over garanties en claims. Valt het probleem daarbuiten, dan biedt de wet nog routes via dwaling en via de koopregels, voor zover de koopovereenkomst die niet uitsluit.
Beroep je je op de wettelijke koopregels, dan moet je binnen bekwame tijd klagen nadat je het gebrek hebt ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:23 lid 1 BW). Zweeg de verkoper over wat hij wist of behoorde te weten, dan telt de werkelijke ontdekking. De vordering verjaart twee jaar na de klacht (lid 2). Ook hier geldt voor aandelen het voorbehoud van artikel 7:47 BW.
Dat voelt als bedrog, en soms is het dat ook. Toch is mijn eerste stap rustig kijken wat er in de koopovereenkomst staat: meestal de garanties, hoe en binnen welke termijn je een claim moet melden, en een maximum voor de vergoeding. Die termijnen zijn vaak kort: meld een claim dus direct schriftelijk, met wat je weet. Valt het probleem niet onder een garantie, dan kijken we of de verkoper iets had moeten vertellen. Daarom is een goed vastgelegde due diligence achteraf ook je bewijs.
Praktijkvoorbeeld: een opzegclausule in de dataroom
Stel: een groothandel in technische onderdelen wil de aandelen kopen van een kleinere concurrent, vooral vanwege diens klanten. In de dataroom blijkt dat het contract met de grootste afnemer een change-of-controlclausule heeft. Ook loopt er een claim van een oud-leverancier.
De koper haakt niet af. Partijen maken de overname afhankelijk van schriftelijke toestemming van de afnemer, een opschortende voorwaarde. Voor de claim spreken ze een specifieke vrijwaring af, met een deel van de koopprijs in depot tot de claim is afgehandeld. Een eventueel adviestraject van een ondernemingsraad nemen partijen tijdig mee in de planning (artikel 25 WOR).
Wanneer schakel je een advocaat in?
Schakel een advocaat in vóór je de intentieverklaring tekent, want daarin leg je de exclusiviteit, de termijn en de reikwijdte van het onderzoek vast. Daarna heb je juridische hulp nodig bij de dataroom, bij elke red flag en bij de onderhandeling over de koopovereenkomst.
Schrijf op wat voor jou de waarde van het bedrijf bepaalt: de klanten, het personeel, de kennis of een vergunning. Vraag de verkoper vroeg om de statuten, het aandeelhoudersregister en de grootste contracten.
Hoe begeleidt MAAK Advocaten een due diligence?
MAAK Advocaten N.V. in Amsterdam begeleidt kopers en verkopers bij de juridische due diligence, van intentieverklaring tot koopovereenkomst, en zo nodig bij een claim na de overname.
In de eerste dagen bespreek ik met je waarom je dit bedrijf koopt of verkoopt, bepalen we de onderzoeksgebieden en lezen we de eerste stukken.
Ik sta partijen ook bij in geschillen over aandelentransacties, bijvoorbeeld over de betaling of de berekening van een koopprijs. Komt het na de overname tot een geschil over een garantie of over dwaling (artikel 6:228 BW), dan procederen wij in eerste aanleg en zo nodig in hoger beroep.
Veelgestelde vragen over due diligence
Wat betekent due diligence?
Due diligence betekent letterlijk “passende zorgvuldigheid”. Bij een bedrijfsovername is het het onderzoek dat de koper vóór de koop laat doen naar de juridische, financiële en fiscale staat van het bedrijf, ook wel boekenonderzoek genoemd. De uitkomst bepaalt de prijs en de garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst.
Is due diligence verplicht bij een overname?
Nee, de wet verplicht een koper niet tot een due diligence. Zonder onderzoek kan een beroep op dwaling voor zijn rekening blijven (artikel 6:228 lid 2 BW), maar in de regel niet als de verkoper hem had moeten inlichten (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237). Een schadevergoeding kan wel lager uitvallen als hij te weinig heeft onderzocht (artikel 6:101 BW; HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885).
Hoe lang duurt een due diligence?
Hoe lang een due diligence duurt, spreken koper en verkoper af in de intentieverklaring. De duur hangt af van de omvang van het bedrijf, de kwaliteit van de dataroom, het aantal onderzoeksgebieden en de keuze tussen een gerichte red flag due diligence en een volledig onderzoek. Is er een ondernemingsraad met adviesrecht, plan dan ook het adviestraject mee (artikel 25 WOR).
Wat kost een due diligence?
Wat een due diligence kost, hangt af van de omvang van de dataroom, het aantal onderzoeksgebieden, de keuze tussen een red flag due diligence en een volledig rapport, en de tijdsdruk. Juridisch, financieel en fiscaal onderzoek doen verschillende adviseurs. Een gericht onderzoek op de punten die de waarde van de deal bepalen, houdt de kosten beperkt.
Wat is het verschil tussen due diligence en boekenonderzoek?
Boekenonderzoek is de Nederlandse term die vaak voor due diligence bij een overname wordt gebruikt. Het woord legt de nadruk op de administratie en de cijfers. Een due diligence omvat meer: ook de contracten, het personeel, het intellectueel eigendom, lopende procedures en de vergunningen horen erbij.
Primaire bronnen
- Artikel 6:101 BW: eigen schuld
- Artikel 6:228 BW: dwaling
- Artikel 6:248 BW: redelijkheid en billijkheid
- Artikel 7:17 BW: conformiteit
- Artikel 7:23 BW: klachtplicht en verjaring
- Artikel 7:47 BW: koop van een vermogensrecht, zoals aandelen
- Artikel 25 Wet op de ondernemingsraden: adviesrecht bij overdracht van zeggenschap
- Hoge Raad 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237: mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij een aandelentransactie
- Hoge Raad 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885: vermindering van schadevergoeding bij gebrek aan onderzoek door de koper
Koop of verkoop je een bedrijf en staat een due diligence voor de deur? Leg je overname aan mij voor: bel 020 210 31 38 of stuur je vraag via de pagina advocaat contractenrecht. — Remko Roosjen
