Concernaansprakelijkheid betekent dat een moedermaatschappij onder omstandigheden moet instaan voor schulden of schade van een dochter. Hoofdregel is dat een aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk is voor wat in naam van de vennootschap wordt verricht (artikel 2:175 lid 1 BW). Uitzonderingen zijn onder meer een 403-verklaring (artikel 2:403 BW), aansprakelijkheid als (feitelijk) bestuurder van de dochter en een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).
Wat houdt concernaansprakelijkheid in?
Concernaansprakelijkheid houdt in dat een moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld voor schulden of schade van haar dochtermaatschappij. Uitgangspunt is het omgekeerde: elke vennootschap in een concern is een eigen rechtspersoon, en een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor wat in naam van de vennootschap wordt verricht (artikel 2:64 lid 1 BW voor de nv; artikel 2:175 lid 1 BW voor de bv, onverminderd statutaire verplichtingen op grond van artikel 2:192 BW). Een dochtermaatschappij is onder meer een rechtspersoon waarin de moeder, alleen of samen met andere dochters, meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen (artikel 2:24a BW). Een groep of concern is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden (artikel 2:24b BW). Concernaansprakelijkheid is dus de uitzondering. Het onderwerp speelt vooral als een dochter haar verplichtingen niet nakomt en de moeder zeggenschap of invloed heeft over de dochter.
Doorbraak van aansprakelijkheid
Bij doorbraak van aansprakelijkheid wordt de moedermaatschappij aangesproken voor wat er bij de dochter is misgegaan. Meestal gaat het om indirecte doorbraak: de moeder is aansprakelijk voor haar eigen handelen of nalaten tegenover schuldeisers van de dochter, op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Maakt iemand met zeggenschap over twee rechtspersonen misbruik van het verschil tussen die rechtspersonen, dan is dat in de regel een onrechtmatige daad. Alleen in zo uitzonderlijke omstandigheden dat dit de meest aangewezen vorm van redres is, worden de rechtspersonen vereenzelvigd en wordt het identiteitsverschil volledig weggedacht (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, Rainbow, r.o. 3.5). Gaat de dochter failliet, dan wordt de moeder die het beleid van de dochter heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware zij bestuurder, met een bestuurder gelijkgesteld (artikel 2:248 lid 7 BW voor de bv; artikel 2:138 lid 7 BW voor de nv). Zij is dan hoofdelijk jegens de boedel aansprakelijk voor het tekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 1 en 2:138 lid 1 BW). Wie bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling hem niet te wijten is en dat hij niet nalatig was in het afwenden van de gevolgen, is niet aansprakelijk (lid 3 van beide artikelen).
Concernleidingsplicht
Soms wordt gesproken van een concernleidingsplicht van de moedermaatschappij. Zo’n plicht staat niet als zodanig in de wet. Bemoeit de moeder zich intensief met het beleid van een dochter, dan kan zij wel een eigen zorgplicht hebben tegenover de schuldeisers van die dochter. Schendt zij die, dan kan dat een onrechtmatige daad zijn (artikel 6:162 BW). Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval.
Specifieke gevallen in de rechtspraak
Een bekend voorbeeld zijn de Shell Nigeria-zaken. Daarin ging het om de vraag of een moedermaatschappij kan worden aangesproken voor schade door olielekkages bij een buitenlandse dochter. Het gerechtshof Den Haag paste Nigeriaans recht toe, met Engelse rechtspraak als richtsnoer. Het hof veroordeelde de Nigeriaanse dochter SPDC tot schadevergoeding en gebood de moedermaatschappij om ervoor te zorgen dat de Oruma-leidingen een lekdetectiesysteem kregen (Hof Den Haag 29 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:132). Hierbij speelt ook Bestuurdersaansprakelijkheid een rol.
Internationale context
Ook in andere landen speelt de vraag wanneer een moedermaatschappij aansprakelijk is voor schade bij een buitenlandse dochter, bijvoorbeeld na de Bhopal-giframp in India. Welk recht dan geldt, hangt af van de zaak: in de Shell Nigeria-zaken paste het Nederlandse hof Nigeriaans recht toe. Buitenlandse uitspraken bepalen niet hoe een Nederlandse rechter een zaak naar Nederlands recht beslist.
Recente voorstellen in de EU
Recente voorstellen in de EU introduceren een grondslag voor de aansprakelijkheid van multinationale ondernemingen voor schade veroorzaakt door inbreuken op mensenrechten en milieunormen in hun waardeketens. Dit strekt verder dan de traditionele concernaansprakelijkheid en omvat ook aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door directe en indirecte ketenpartners.
Concernaansprakelijkheid is een belangrijk juridisch concept in het Nederlandse ondernemingsrecht, met name in de context van groepen van vennootschappen. Het houdt in dat een moedervennootschap onder bepaalde omstandigheden aansprakelijk kan worden gesteld voor de schulden of verplichtingen van haar dochtervennootschappen.
Welke hoofdvormen van concernaansprakelijkheid zijn er?
Vrijwillige aansprakelijkheid
Een veel voorkomende vorm van vrijwillige concernaansprakelijkheid is de 403-verklaring, ook wel concernverklaring genoemd. Daarin stelt de moedervennootschap (of een andere groepsmaatschappij die de cijfers consolideert) zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochter (artikel 2:403 lid 1 onder f BW). In ruil daarvoor hoeft de dochter haar jaarrekening niet volgens de gewone voorschriften in te richten en hoeft zij die niet openbaar te maken (artikel 2:403 lid 1 en lid 3 BW). Voorwaarden zijn onder meer dat de aandeelhouders schriftelijk instemmen, dat de cijfers zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening en dat de verklaringen bij het handelsregister zijn gedeponeerd (artikel 2:403 lid 1 onder b, c en g BW). De moeder kan de verklaring intrekken, maar blijft aansprakelijk voor schulden uit rechtshandelingen van vóór het moment waarop de schuldeiser die intrekking tegen zich moet laten gelden (artikel 2:404 lid 1 en 2 BW).
Onvrijwillige aansprakelijkheid
Dit type aansprakelijkheid kan ontstaan door het handelen of nalaten van de moedervennootschap, zonder dat zij zich vooraf expliciet aansprakelijk heeft gesteld. De grondslag hiervoor is vaak een onrechtmatige daad van de moeder jegens de crediteuren van de dochtervennootschap, waarbij de moeder een zorgplicht heeft geschonden.
Welke risico’s en gevolgen zijn er?
Concernaansprakelijkheid kan verstrekkende gevolgen hebben:
- Financiële impact: Een faillissement van één groepsvennootschap kan de hele groep in gevaar brengen.
- Doorwerking van schulden: Heeft de moeder een 403-verklaring afgegeven, dan is zij hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen van de dochter, ook als de dochter failliet gaat. Na intrekking blijft die aansprakelijkheid voor eerdere schulden bestaan, totdat zij volgens de procedure van artikel 2:404 lid 3 BW is beëindigd.
- Complexe afwikkeling: Bij herstructureringen of faillissementen moet zorgvuldig worden omgegaan met bestaande aansprakelijkheidsstructuren.
Welke juridische grondslagen bestaan er?
De aansprakelijkheid van een moedervennootschap kan gebaseerd zijn op verschillende juridische grondslagen:
- Artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad, bijvoorbeeld bij schending van een eigen zorgplicht of misbruik van het identiteitsverschil)
- Artikel 2:403 BW (403-verklaring)
- Artikel 2:11 BW (is een rechtspersoon bestuurder van een andere rechtspersoon en is zij als bestuurder aansprakelijk, dan zijn haar eigen bestuurders hoofdelijk mede aansprakelijk)
- Artikel 2:248 lid 7 BW (bv) en artikel 2:138 lid 7 BW (nv) (aansprakelijkheid van de beleidsbepaler bij faillissement)
Hoe beperk je die risico’s?
Om de risico’s van concernaansprakelijkheid te beperken, kunnen ondernemingen verschillende maatregelen nemen:
- Zorgvuldige afweging bij het afgeven van 403-verklaringen
- Regelmatige evaluatie van bestaande aansprakelijkheidsstructuren
- Duidelijke afbakening van bevoegdheden tussen moeder- en dochtervennootschappen
- Adequate financiering en zekerheidsstelling binnen het concern
Het is belangrijk dat ondernemingen zich bewust zijn van de risico’s van concernaansprakelijkheid en deskundig juridisch advies inwinnen bij het inrichten van hun concernstructuur en bij eventuele herstructureringen of financiële problemen binnen de groep.
Veelgestelde vragen over concernaansprakelijkheid
Is een moedermaatschappij aansprakelijk voor de schulden van haar dochter?
In beginsel niet. Een aandeelhouder, ook een moedermaatschappij, is niet persoonlijk aansprakelijk voor wat in naam van de vennootschap wordt verricht (artikel 2:64 lid 1 BW voor de nv en artikel 2:175 lid 1 BW voor de bv). Dat is anders bij een 403-verklaring, bij aansprakelijkheid als (feitelijk) bestuurder, bij een onrechtmatige daad van de moeder zelf en, in uitzonderlijke gevallen, bij vereenzelviging.
Wat is een concernverklaring of 403-verklaring?
Met een 403-verklaring stelt een groepsmaatschappij, meestal de moeder, zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen van een dochter. De dochter hoeft dan haar jaarrekening niet volgens de gewone voorschriften in te richten en niet openbaar te maken, mits aan alle voorwaarden van artikel 2:403 lid 1 BW is voldaan, waaronder deponering bij het handelsregister. Intrekken kan, maar de aansprakelijkheid voor eerdere schulden blijft bestaan totdat die volgens artikel 2:404 BW is beëindigd.
Hoe werkt bestuurdersaansprakelijkheid in concernverhoudingen?
Is de moeder statutair bestuurder van de dochter, dan kan zij als bestuurder aansprakelijk zijn. Die aansprakelijkheid rust dan hoofdelijk ook op ieder die op dat moment bestuurder van de moeder is (artikel 2:11 BW). Gaat de dochter failliet, dan wordt een moeder die het beleid als ware zij bestuurder heeft bepaald, met een bestuurder gelijkgesteld (artikel 2:248 lid 7 BW voor de bv; artikel 2:138 lid 7 BW voor de nv).
Wat is doorbraak van aansprakelijkheid?
Van doorbraak is sprake als een schuldeiser van de dochter de moeder of een andere groepsmaatschappij aanspreekt. Meestal gebeurt dat via onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW): misbruik van het verschil tussen rechtspersonen is in de regel een onrechtmatige daad. Vereenzelviging, waarbij het verschil tussen de rechtspersonen volledig wordt weggedacht, past de rechter alleen in uitzonderlijke omstandigheden toe (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, Rainbow, r.o. 3.5).
Wat is een dochtermaatschappij?
Een dochtermaatschappij is onder meer een rechtspersoon waarin de moeder, alleen of samen met andere dochters, meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen, of waarvan zij aandeelhouder of lid is en meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan (artikel 2:24a lid 1 BW). Een vennootschap waarin de moeder als vennoot volledig aansprakelijk is, wordt daarmee gelijkgesteld (artikel 2:24a lid 2 BW).
Primaire bronnen
- Burgerlijk Wetboek Boek 2: artikel 2:11, 2:24a, 2:24b, 2:64, 2:138, 2:175, 2:192, 2:248, 2:403 en 2:404
- Burgerlijk Wetboek Boek 6: artikel 6:162
- HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 (Rainbow)
- Gerechtshof Den Haag 29 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:132 (Shell Nigeria, Oruma)
Wanneer schakel je een advocaat concernaansprakelijkheid in?
MAAK Advocaten behartigt graag je belangen en onze advocaten hebben de kennis en ervaring die je zoekt. Door cliënten worden we aanbevolen vanwege onze daadkrachtige, to-the-point en praktische oplossingen. Voor al je vragen rondom concernaansprakelijkheid staan we je dan ook graag bij met advies en juridische ondersteuning. Onze ervaren advocaat commercial law, Remko Roosjen, sta je graag als eerste te woord en hij bespreekt met je de zaak en de uitdagingen die voorliggen.
