Inkoop van eigen aandelen betekent dat de bv zelf de aandelen van een aandeelhouder terugkoopt. Dat mag als de statuten het niet uitsluiten, het eigen vermogen na betaling niet onder de verplichte reserves zakt en de bv haar schulden kan blijven betalen. Wil een mede-aandeelhouder uitstappen, dan lees je hier hoe je de inkoop laat toetsen en vastleggen en wanneer je een advocaat inschakelt.
Deze uitleg hoort bij het ondernemingsrecht. Wil je een aandeelhouder tegen zijn wil laten vertrekken via de rechter of de Ondernemingskamer, dan is dat een andere route: lees daarvoor over uitkoop van een aandeelhouder. Keert de bv winst uit aan alle aandeelhouders, dan gaat het om een dividenduitkering, waarover je afspraken maakt in bijvoorbeeld een aandeelhoudersovereenkomst met dividendbeleid.
Wat is inkoop van eigen aandelen?
Bij inkoop van eigen aandelen koopt de vennootschap haar eigen aandelen terug van een aandeelhouder. Het bestuur beslist daarover en de koopprijs gaat af van het eigen vermogen van de bv (artikel 2:207 lid 1 en 2 BW).
Dat is iets anders dan een verkoop aan je mede-aandeelhouders. Bij inkoop hoeven de blijvende aandeelhouders de aandelen niet zelf te financieren: de bv betaalt. Hun zeggenschap groeit naar verhouding mee, want op aandelen die de bv zelf houdt, kan niet worden gestemd (artikel 2:228 lid 6 BW).
Koopt de bv aandelen die niet volgestort zijn, dan is dat nietig (artikel 2:207 lid 1 BW). Voor de nv gelden andere regels, zoals een machtiging van de algemene vergadering (artikel 2:98 lid 4 BW). Dit artikel gaat over de bv.
Wanneer mag een bv eigen aandelen inkopen?
Een bv mag volgestorte eigen aandelen inkopen als de statuten dat niet uitsluiten en twee toetsen slagen. Het eigen vermogen blijft na aftrek van de prijs minstens gelijk aan de verplichte reserves. En de bv kan daarna haar opeisbare schulden blijven betalen.
Die twee toetsen staan in artikel 2:207 lid 2 BW. De eerste heet de balanstest: het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, mag niet kleiner zijn dan de reserves die de wet of de statuten voorschrijven. De tweede is de uitkeringstoets. Krijgt de bv de aandelen om niet, dus zonder te betalen, dan gelden de toetsen niet.
Een rekenvoorbeeld, alleen ter illustratie. Stel: de bv heeft een eigen vermogen van € 600.000 en moet € 50.000 aan reserves aanhouden. Bij een koopprijs van € 400.000 blijft € 200.000 over, meer dan € 50.000: de balanstest slaagt. Bij een koopprijs van € 580.000 blijft € 20.000 over, minder dan € 50.000: dan mag de bv niet inkopen. Anders dan bij de nv telt het gestorte kapitaal bij de bv niet mee in deze toets (artikel 2:98 lid 2 BW).
Daar komen nog vier grenzen bij. De statuten kunnen inkoop uitsluiten of beperken (artikel 2:207 lid 4 BW). Een inkoop ten laste van de verplichte reserves of in strijd met de statuten is nietig (artikel 2:207a lid 1 BW). Ook mag de bv, samen met haar dochtermaatschappijen, niet alle aandelen met stemrecht gaan houden (artikel 2:207a lid 2 BW). En wie aandelen koopt voor rekening van de bv, koopt ze volgens de wet voor zichzelf (artikel 2:207b BW).
Hoe werkt de uitkeringstoets bij inkoop?
De uitkeringstoets, ook wel uitkeringstest, houdt in dat de bv geen eigen aandelen mag inkopen als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat zij daarna haar opeisbare schulden niet kan blijven betalen (artikel 2:207 lid 2 BW).
Het is dezelfde maatstaf die het bestuur bij een uitkering aan aandeelhouders hanteert (artikel 2:216 lid 2 BW). Bij een uitkering keurt het bestuur een besluit van de algemene vergadering goed; bij inkoop besluit het bestuur zelf (artikel 2:207 lid 1 BW). De wet geeft geen rekenmethode.
Dit is het moment waarop jij als bestuurder je eigen risico bepaalt. Neem het besluit daarom niet op gevoel. Laat je accountant een liquiditeitsprognose maken waarin de koopsom is meegenomen. Kijk naar grote verplichtingen die eraan komen, zoals belastingen, een aflossing of een investering. En leg in het besluit vast waarop je je baseert. Zijn de cijfers krap, kies dan voor een kleinere of latere inkoop. Een bestuurder die aantoonbaar zorgvuldig heeft gerekend, staat veel sterker dan een bestuurder die alleen heeft getekend.
Wie is aansprakelijk als de bv na de inkoop haar schulden niet betaalt?
Kan de bv na een inkoop haar opeisbare schulden niet betalen, dan zijn de bestuurders die dat bij de inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien hoofdelijk aansprakelijk tegenover de bv voor het tekort. Ook de verkoper die het wist of had moeten voorzien, kan moeten betalen.
Dat staat in artikel 2:207 lid 3 BW. De bestuurders vergoeden aan de vennootschap het tekort dat door de inkoop is ontstaan, met wettelijke rente vanaf de dag van de inkoop. Een bestuurder ontkomt daaraan alleen als hij bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de bv de aandelen kocht, en dat hij niet nalatig is geweest in het nemen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Wie feitelijk het beleid bepaalde, staat gelijk aan een bestuurder. Is het tekort nog onbekend, dan kan de rechter het in een schadestaatprocedure laten vaststellen (artikel 2:248 lid 5 BW, waarnaar lid 3 verwijst).
Voor de verkoper is de aansprakelijkheid begrensd: hij vergoedt het tekort tot ten hoogste de koopprijs van zijn aandelen, met wettelijke rente. Hebben de bestuurders al betaald, dan gaat zijn vergoeding naar hen. Verrekenen mogen bestuurders en verkoper niet. Faalt de balanstest, dan is de inkoop nietig. De bestuurders zijn dan aansprakelijk tegenover een verkoper te goeder trouw die daardoor schade lijdt (artikel 2:207a lid 1 BW). Meer over het algemene kader lees je bij bestuurdersaansprakelijkheid.
Ook de vertrekkende aandeelhouder heeft dus belang bij een zorgvuldige toets. Benoem dat daarom gewoon aan tafel.
Moet je als bestuurder een inkoopbesluit nemen en twijfel je of de cijfers het dragen? Loop de inkoop met mij door voordat je tekent.
Hoe regel je de prijs en de betaling bij inkoop van eigen aandelen?
De prijs en de betaling leg je vast in een inkoopovereenkomst: hoe de waarde wordt bepaald, per welke peildatum, wanneer de bv betaalt en wat er gebeurt bij vertraging. De koopprijs bepaalt mede of de balanstest van artikel 2:207 lid 2 BW slaagt.
Wat de bv kan dragen, bepaalt de betaalwijze. Mijn voorkeur is een koopsom ineens bij de levering bij de notaris. Dan is de verkoper betaald en vertrokken, en blijft er niets openstaan. Laat de kas dat niet toe, dan kies ik liever een kleinere inkoop nu en een nieuwe afspraak later. Een lange betalingsregeling raad ik af. Wordt het toch een inkoop in tranches of een lening, leg dan per tranche de peildatum, de rente en de zekerheden voor de verkoper vast. Spreek ook af wat er gebeurt als de levering of een betaling uitloopt.
Bij een inkoop in tranches koopt de bv meer dan eens in. Laat de toetsen van artikel 2:207 lid 2 BW daarom per tranche opnieuw doorrekenen. Betrek ook je fiscalist op tijd: een inkoop kan fiscale gevolgen hebben voor de bv en voor de verkoper.
Praktijkvoorbeeld: een inkoop in drie tranches bij het hof
Hoe belangrijk de peildatum is, laat een uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zien (23 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:885). Een vennootschap zou de resterende 400 aandelen van een aandeelhouder in drie tranches inkopen, maar de levering liep jaren vertraging op.
Een overeenkomst uit 2016 noemde per tranche een uiterste datum en een vaste peildatum voor de prijs. De koopsom van de eerste tranche werd omgezet in een lening met 6% rente. Na twee kortgedingvonnissen, het laatste op straffe van een dwangsom, leverde de verkoper de tweede en derde tranche pas op 2 maart 2020. De verkoper vond dat de prijs moest gelden per het moment van de werkelijke levering. De vennootschap hield vast aan de data in de overeenkomst.
Het hof oordeelde dat de overeenkomst niet was geëindigd doordat de data niet waren gehaald. Partijen hadden afstand gedaan van hun recht op ontbinding, ook van gedeeltelijke ontbinding. Welke peildatum gold, kon in kort geding niet worden vastgesteld. Het belang van de vennootschap bij een eenduidige leiding woog zwaarder dan het belang van de verkoper bij teruglevering. Het hof bekrachtigde het vonnis; de discussie over de prijs liep door in een bodemprocedure.
In deze zaak stond ik als advocaat aan de kant van de vertrekkende aandeelhouder, en het hof stelde haar in het ongelijk. De les geldt voor beide kanten van de tafel: spreek af welke peildatum geldt als de levering vertraging oploopt, en wat er gebeurt als een termijn niet wordt betaald. Voor de bv laat de zaak zien dat een duidelijke leveringsplicht en een afstand van ontbinding in het contract de levering veiligstellen, ook als over de prijs nog wordt gestreden.
Welke stappen zet je bij een inkoop van eigen aandelen?
Een inkoop van eigen aandelen verloopt in vijf stappen: statuten en afspraken controleren, de cijfers doorrekenen, prijs en betaling vastleggen, het bestuursbesluit nemen en de aandelen laten leveren bij de notaris (artikel 2:196 lid 1 BW).
Wil een mede-aandeelhouder eruit en kunnen de anderen zijn aandelen niet zelf kopen, dan is inkoop door de bv vaak de meest werkbare route. Ik werk dan in deze volgorde. Als het eerst op papier klopt, verloopt het gesprek met de vertrekkende aandeelhouder ook rustiger.
- Statuten en afspraken. Sluiten de statuten inkoop uit of beperken ze die (artikel 2:207 lid 4 BW)? Tenzij de statuten anders bepalen, moet een aandeelhouder die wil verkopen zijn aandelen eerst aan zijn mede-aandeelhouders aanbieden (artikel 2:195 lid 1 BW). Kijk ook wat jullie in de aandeelhoudersovereenkomst over vertrek hebben afgesproken.
- De cijfers. Laat je accountant de balanstest en de uitkeringstoets doorrekenen voordat je over een prijs praat.
- Prijs en betaling. Leg de waardering, de peildatum en de betaalwijze vast in een inkoopovereenkomst, en betrek je fiscalist.
- Het bestuursbesluit. Het bestuur besluit tot de inkoop en legt vast op welke cijfers het zich baseert (artikel 2:207 lid 1 BW).
- De levering. De notaris maakt de akte van levering op. Werk daarna het aandeelhoudersregister bij en besluit wat er met de aandelen gebeurt.
Wat gebeurt er met de ingekochte aandelen?
De ingekochte aandelen houdt de bv zelf, tot zij ze weer overdraagt of ze worden ingetrokken. Zolang de bv ze houdt, kan op die aandelen niet worden gestemd (artikel 2:228 lid 6 BW) en tellen ze niet mee bij een uitkering.
Dat laatste geldt tenzij de statuten anders bepalen (artikel 2:216 lid 5 BW). Intrekking is een vermindering van het geplaatste kapitaal. De algemene vergadering wijst in haar besluit de aandelen aan en regelt de uitvoering. Zonder instemming van de betrokken aandeelhouders kan zij in de regel alleen aandelen intrekken die de bv zelf houdt (artikel 2:208 lid 1 en 2 BW).
Wat je met de aandelen doet, hangt af van je plannen. Heb je al een concrete nieuwe aandeelhouder of een participatieregeling voor managers op het oog, houd ze dan aan. Is dat niet zo, dan raad ik intrekking aan: de aandelen zijn weg en de verhoudingen zijn meteen helder. Bespreek het wel vooraf met de blijvende aandeelhouders, want het raakt hun zeggenschap.
Wanneer schakel je een advocaat in bij inkoop van eigen aandelen?
Schakel een advocaat in als er spanning is tussen de aandeelhouders, als de vertrekker ook bestuurder of werknemer is, als de bv in termijnen betaalt of als de kas krap is. Dan staat er meer op het spel dan de akte.
Zijn alle aandeelhouders het eens, is de bv financieel gezond en is de prijs eenvoudig te bepalen, dan regelen de notaris en de accountant het meestal goed. In de andere gevallen gaat het ook om de verhouding tussen blijvers en vertrekker. En om de bestuurder die het besluit neemt en het risico draagt van artikel 2:207 lid 3 BW.
Werkt de vertrekker niet mee of betwist hij de prijs? Dan kijk ik eerst naar de afspraak: staat er een leveringsplicht, een prijsformule en een peildatum? Dan proberen we het prijsdeel apart te zetten en de levering wel door te laten gaan. Lukt dat niet, dan kan de rechter in kort geding de aandeelhouder veroordelen om mee te werken aan de levering.
Hoe begeleidt MAAK Advocaten een inkoop van eigen aandelen?
MAAK Advocaten N.V. in Amsterdam begeleidt bv’s, blijvende en vertrekkende aandeelhouders bij een inkoop van eigen aandelen: van de controle van statuten en cijfers tot de inkoopovereenkomst en de afstemming met notaris en fiscalist.
Ik begin met de statuten, de aandeelhoudersovereenkomst en de cijfers. Daarna schrijven wij de inkoopovereenkomst, stemmen we af met de notaris en de fiscalist, en zorgen we dat het bestuur zijn besluit onder artikel 2:207 lid 2 BW goed kan onderbouwen.
Loopt een inkoop vast of wordt de prijs betwist, dan procederen wij in eerste aanleg en zo nodig in hoger beroep, ook in kort geding. Speelt er een breder conflict tussen de aandeelhouders, lees dan ook over een geschil tussen aandeelhouders.
Veelgestelde vragen
Wat is inkoop van eigen aandelen?
Inkoop van eigen aandelen betekent dat een bv haar eigen aandelen terugkoopt van een aandeelhouder. Het bestuur beslist erover (artikel 2:207 lid 1 BW). Het is een route als een aandeelhouder wil uitstappen en de andere aandeelhouders zijn aandelen niet zelf willen of kunnen kopen. De koopprijs gaat af van het eigen vermogen van de bv.
Hoeveel eigen aandelen mag een bv inkopen?
De wet noemt voor de bv geen vast maximum. De grens volgt uit de balanstest en de uitkeringstoets van artikel 2:207 lid 2 BW en uit de statuten. Daarnaast mag de bv, samen met haar dochtermaatschappijen, niet alle aandelen met stemrecht gaan houden; zo’n inkoop is nietig (artikel 2:207a lid 2 BW).
Is een notaris nodig bij inkoop van eigen aandelen?
Ja. Voor de levering van aandelen is een notariële akte nodig, opgemaakt door een notaris met standplaats in Nederland (artikel 2:196 lid 1 BW). Dat geldt ook als de bv zelf de koper is. De inkoopovereenkomst en het bestuursbesluit gaan aan die akte vooraf.
Wat is de uitkeringstoets bij inkoop van eigen aandelen?
De uitkeringstoets is de vraag of de bv na de inkoop haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Weet het bestuur dat dit niet zo is, of behoort het dat redelijkerwijs te voorzien, dan mag de bv niet inkopen (artikel 2:207 lid 2 BW). Dezelfde maatstaf geldt bij uitkeringen aan aandeelhouders (artikel 2:216 lid 2 BW).
Is de verkoper aansprakelijk na een inkoop van eigen aandelen?
Ja, dat kan. Kan de bv na de inkoop haar opeisbare schulden niet betalen en wist de verkoper dat of had hij het redelijkerwijs moeten voorzien, dan vergoedt hij het tekort aan de vennootschap, tot ten hoogste de koopprijs van zijn aandelen, met wettelijke rente (artikel 2:207 lid 3 BW).
Primaire bronnen
- Artikel 2:98 BW: inkoop van eigen aandelen door de nv (ter afbakening)
- Artikel 2:195 BW: aanbiedingsregeling bij de bv
- Artikel 2:196 BW: notariële akte voor de levering van aandelen
- Artikel 2:207 BW: verkrijging van eigen aandelen, balanstest, uitkeringstoets en aansprakelijkheid
- Artikel 2:207a BW: nietige verkrijging
- Artikel 2:207b BW: verkrijging door een ander voor rekening van de bv
- Artikel 2:208 BW: kapitaalvermindering door intrekking van aandelen
- Artikel 2:216 BW: uitkeringen en eigen aandelen bij de winstverdeling
- Artikel 2:228 BW: geen stemrecht op eigen aandelen
- Artikel 2:248 BW: lid 5, schadestaat bij een nog onbekend tekort
- Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 23 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:885: inkoop van aandelen in tranches, ontbindingsverbod en peildatum van de prijs
Wil een mede-aandeelhouder uitstappen en overweeg je inkoop door de bv? Leg je situatie aan mij voor: bel 020 210 31 38 of stuur je vraag via de pagina advocatenkantoor ondernemingsrecht. — Remko Roosjen
