De precontractuele fase is de periode waarin partijen onderhandelen voordat een overeenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand komt (artikel 6:217 lid 1 BW). Je mag de onderhandelingen in beginsel afbreken, tenzij dat onaanvaardbaar is vanwege het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of vanwege andere omstandigheden van het geval (HR 12 augustus 2005, CBB/JPO).
Een apart wetsartikel over afgebroken onderhandelingen staat niet in het Burgerlijk Wetboek; de regels komen uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Hoe deze precontractuele aansprakelijkheid werkt, leggen onze advocaten contractenrecht hierna uit.
Wat is de precontractuele fase?
Voordat een contract wordt gesloten, doorlopen partijen een onderhandelingsproces. Dit wordt de precontractuele fase genoemd. Soms zijn partijen al ver gevorderd, maar staat nog niet alles vast. Denk aan een bedrijfsovername waarbij de koopsom nog besproken moet worden of een samenwerkingsovereenkomst die wacht op goedkeuring van het bestuur. Vaak wordt er wel al vertrouwelijke informatie gedeeld, en worden er over en weer verwachtingen geschapen over de beoogde overeenkomst. Onderhandelende partijen moeten hun gedrag mede laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen (CBB/JPO, r.o. 3.6). Komt een overeenkomst tot stand onder invloed van dwaling, en zou de dwalende partij haar bij een juiste voorstelling van zaken niet hebben gesloten, dan is de overeenkomst onder meer vernietigbaar als de wederpartij, gelet op wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had moeten inlichten (artikel 6:228 lid 1 onder b BW). Dat geldt niet bij dwaling over een uitsluitend toekomstige omstandigheid of als de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW).
In deze precontractuele fase maken partijen vaak aanzienlijke kosten, zoals:
- Due diligence-onderzoeken
- Juridisch en financieel advies
- Voorbereiding van contracten en voorwaarden
Maar mag een partij zomaar afhaken na weken of maanden onderhandelen? Het antwoord hierop hangt erg af van alle omstandigheden en vergt een zorgvuldige analyse.
Mag je onderhandelingen altijd afbreken?
De hoofdregel in het Nederlandse recht is contractsvrijheid. Dit betekent dat partijen vrij zijn om te beslissen of zij een overeenkomst aangaan. Voor onderhandelingen betekent dat: ieder van de onderhandelende partijen is in beginsel vrij om de onderhandelingen af te breken. Zo staat het in het bekende CBB/JPO-arrest (HR 12 augustus 2005, r.o. 3.6). Toch kent deze vrijheid grenzen.
Bij de beoordeling of er een verplichting tot schadevergoeding bestaat bij afgebroken onderhandelingen, geldt dat beide partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. In principe is elke partij vrij om de onderhandelingen te beëindigen, tenzij dit onaanvaardbaar is op basis van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of vanwege andere relevante omstandigheden.
Wanneer onderhandelingen lange tijd doorgaan ondanks veranderde omstandigheden, is het doorslaggevend hoe het vertrouwen op het moment van afbreken moet worden beoordeeld in het licht van het gehele verloop van de onderhandelingen.
Welke stadia van onderhandelen onderscheidt de praktijk?
In de praktijk worden twee situaties onderscheiden. Dat is een hulpmiddel, geen wettelijke regel: de rechter past steeds de ene maatstaf uit CBB/JPO toe (r.o. 3.6).
- Afbreken is toegestaan
- In principe mag een partij op elk moment de onderhandelingen stoppen.
- Soms moet de afbrekende partij toch (een deel van de) kosten vergoeden, bijvoorbeeld als partijen dat hebben afgesproken of op grond van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 lid 1 BW).
- Afbreken is onaanvaardbaar
- Als de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen had dat een overeenkomst zou volgen, kan afbreken onaanvaardbaar zijn.
- In dat geval kan de afbrekende partij aansprakelijk worden gesteld voor schade.
Gerechtvaardigd vertrouwen: wanneer is afbreken onaanvaardbaar?
Als een partij redelijke verwachtingen heeft gewekt bij de wederpartij, kan deze erop vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zal komen. Gerechtvaardigd vertrouwen maakt het afbreken echter niet onder alle omstandigheden onaanvaardbaar (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 (De Ruiterij/MBO), r.o. 3.6).
Bij de beoordeling kijkt de rechter naar:
- De mate en wijze waarop de afbrekende partij het vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst zou worden gesloten.
- De gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij, die kunnen rechtvaardigen dat het beëindigen van de onderhandelingen toch geoorloofd is.
- Onvoorziene omstandigheden die tijdens de onderhandelingen zijn opgekomen en die het afbreken kunnen verantwoorden.
Een Letter of Intent (LOI) kan hier een belangrijke rol spelen. Staat hierin dat een contract alleen bindend is na goedkeuring door het bestuur? Dan zal afbreken omdat die goedkeuring uitblijft minder snel onaanvaardbaar zijn. Een garantie is dat niet: de rechter kijkt naar alle omstandigheden. In De Ruiterij/MBO was een voorbehoud gemaakt voor goedkeuring door het moederconcern, en toch bleef in dat kort geding het oordeel van het hof in stand dat afbreken niet meer vrijstond. Op het voorbehoud zelf ging de Hoge Raad niet inhoudelijk in, omdat het hof dat argument niet in de grieven had gelezen (r.o. 3.4).
Wanneer mag je onderhandelingen toch afbreken?
Er zijn gevallen waarin de afbrekende partij zich kan beroepen op gerechtvaardigde belangen. In het De Ruiterij/MBO-arrest (HR 14 juni 1996) overwoog de Hoge Raad dat de rechter rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij, en dat ook van belang kan zijn of zich tijdens de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan (r.o. 3.6). Denk bijvoorbeeld aan:
- Plotselinge economische crisis
- Onverwachte financiële problemen
- Strategische koerswijziging binnen het bedrijf
Als deze omstandigheden zwaar genoeg wegen, kan afbreken gerechtvaardigd zijn, zelfs als de wederpartij erop vertrouwde dat een deal zou volgen. Een garantie is dat niet. In De Ruiterij/MBO voerde de afbrekende partij onder meer de verslechterde economische situatie aan; het hof vond afbreken toch niet meer toegestaan, en de Hoge Raad vond dat oordeel niet onbegrijpelijk (r.o. 3.7).
Welke schadevergoeding kun je vorderen na afgebroken onderhandelingen?
Als de rechter oordeelt dat een partij ten onrechte de onderhandelingen heeft afgebroken, kan dit leiden tot:
- Schadevergoeding voor gemaakte kosten, zoals juridische en advieskosten (negatief contractsbelang).
- Vergoeding van de winst die je met de overeenkomst zou hebben gemaakt (positief contractsbelang). Dat kan alleen als je gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen; de Hoge Raad noemt deze maatstaf streng en tot terughoudendheid nopend (CBB/JPO, r.o. 3.7).
- Soms wordt ook gevorderd dat de afbrekende partij de onderhandelingen voortzet. Zo’n vordering speelde bijvoorbeeld in CBB/JPO; de Hoge Raad heeft daarover in dat arrest niet beslist.
Conclusie: onderhandelingen afbreken kan risico’s hebben
Hoewel contractsvrijheid het uitgangspunt is, zijn er grenzen. Als een partij verwachtingen wekt en de wederpartij daardoor investeringen doet, kan abrupt afbreken onaanvaardbaar zijn. De kans op schadevergoeding hangt af van factoren zoals gerechtvaardigd vertrouwen, gemaakte kosten en de reden voor het afbreken.
Waar let de rechter op bij afgebroken onderhandelingen?
De rechter beoordeelt afgebroken onderhandelingen aan de hand van de volgende punten:
- Onaanvaardbaarheid: het afbreken leidt pas tot aansprakelijkheid als het onaanvaardbaar is op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval (CBB/JPO, r.o. 3.6). De Hoge Raad noemt dit een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf (r.o. 3.7).
- Gerechtvaardigd vertrouwen: een partij kan aansprakelijk zijn voor het afbreken van onderhandelingen als de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst. De rechter houdt rekening met de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende partij tot dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met haar gerechtvaardigde belangen.
- Andere omstandigheden van het geval: Naast gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ook andere omstandigheden van het geval het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar maken.
- Onvoorziene omstandigheden: Bij de beoordeling of het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is, kan ook van belang zijn of zich tijdens de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Dit zijn omstandigheden die bij het aangaan van de onderhandelingen niet aanwezig waren, maar die tijdens de onderhandelingen naar voren treden.
- Schadevergoeding: als het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is, kan de benadeelde partij schadevergoeding vorderen. Dat kan gaan om het negatief contractsbelang (vooral de kosten die in de onderhandelingen zijn gemaakt) of, als zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, om het positief contractsbelang (de winst die zij met de overeenkomst zou hebben behaald). Voor dat laatste geldt een strenge toets (CBB/JPO, r.o. 3.7).
- Ongerechtvaardigde verrijking: Zelfs als het afbreken van onderhandelingen niet onaanvaardbaar is, kan de afbrekende partij onder bepaalde omstandigheden toch een deel van de kosten moeten vergoeden. Dit kan het geval zijn als de afbrekende partij ongerechtvaardigd is verrijkt door werkzaamheden die de wederpartij heeft verricht. Zij moet de schade dan vergoeden voor zover dat redelijk is, tot het bedrag van haar verrijking (artikel 6:212 lid 1 BW).
Hoewel partijen dus in beginsel vrij zijn om onderhandelingen af te breken, kunnen zij onder bepaalde omstandigheden aansprakelijk worden gesteld voor de schade die hierdoor ontstaat. Dit hangt af van factoren zoals gerechtvaardigd vertrouwen, de bijdrage van de afbrekende partij aan dat vertrouwen, de gerechtvaardigde belangen van die partij en onvoorziene omstandigheden.
Veelgestelde vragen over de precontractuele fase en afgebroken onderhandelingen
Wat is de precontractuele fase?
Dat is de periode waarin partijen onderhandelen voordat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 lid 1 BW). In die fase moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, CBB/JPO, r.o. 3.6).
Wanneer is er sprake van precontractuele aansprakelijkheid?
Als het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval. De rechter weegt ook mee hoe de afbrekende partij tot dat vertrouwen heeft bijgedragen, haar gerechtvaardigde belangen en onvoorziene omstandigheden (CBB/JPO, r.o. 3.6).
Is gerechtvaardigd vertrouwen genoeg voor aansprakelijkheid?
Niet altijd. Gerechtvaardigd vertrouwen hoeft niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat afbreken onaanvaardbaar is; de rechter houdt ook rekening met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, De Ruiterij/MBO, r.o. 3.6).
Wat is het verschil tussen positief en negatief contractsbelang?
Bij het negatief contractsbelang gaat het vooral om de kosten die je door de onderhandelingen hebt gemaakt. Bij het positief contractsbelang gaat het om de winst die je zou hebben behaald als de overeenkomst was gesloten. Dat laatste kan alleen als je gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen; de Hoge Raad noemt die maatstaf streng en tot terughoudendheid nopend (CBB/JPO, r.o. 3.7).
Hoe gebruik je voorbehouden bij onderhandelingen?
Leg in een letter of intent of in de correspondentie vast wat wel en niet bindend is, en neem voorbehouden op zoals ‘subject to signing’ of ‘subject to board approval’. Dat verkleint het risico op aansprakelijkheid, maar sluit het niet uit: de rechter beoordeelt alle omstandigheden, ook hoe partijen zich na het voorbehoud hebben gedragen.
Primaire bronnen
- Burgerlijk Wetboek Boek 6: artikel 6:212, 6:217 en 6:228
- HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO), r.o. 3.6 en 3.7
- HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 (De Ruiterij/MBO), r.o. 3.6 en 3.7
Advocaat bij afgebroken onderhandelingen
Een advocaat contractenrecht kan je adviseren over de vraag of je een schadevordering hebt als de wederpartij de onderhandelingen afbreekt. Ook kan je advocaat je wijzen op risico’s als je onderhandelingen wenst te beëindigen, en kan je advocaat je helpen met het inbouwen van voorbehouden, zoals een ‘subject to signing’ (voorbehoud totdat er getekend is), of ‘subject to board approval’ bepaling (voorbehoud tot goedkeuring van het bestuur).
