De observator is een toezichthouder die de rechtbank onder de WHOA kan aanstellen als de schuldenaar het akkoord zelf voorbereidt. Hij houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord, met oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, en meldt het de rechtbank als het akkoord niet lukt of die belangen worden geschaad (artikel 380 Faillissementswet). Anders dan een herstructureringsdeskundige biedt hij zelf geen akkoord aan.
De WHOA geldt sinds 1 januari 2021. De wet kent twee functionarissen die de rechtbank kan inschakelen: de herstructureringsdeskundige en de observator. Hoe de herstructureringsdeskundige wordt aangewezen en wat hij doet, lees je in de blog “De herstructureringsdeskundige onder de WHOA”. In deze blog staat de observator centraal: wanneer de rechtbank hem aanstelt, wat hij doet, wie hem betaalt en wanneer zijn aanstelling eindigt.
Wanneer stelt de rechtbank een observator aan?
De rechtbank kan een observator aanstellen als de schuldenaar een startverklaring ter griffie heeft gedeponeerd en het akkoord zelf voorbereidt. De aanstelling is een voorziening ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders (artikel 379 lid 1 Fw en artikel 380 lid 1 Fw). De rechtbank beslist daarover op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, of ambtshalve. Schuldeisers en aandeelhouders worden in artikel 379 niet als verzoekers genoemd; zij kunnen wel vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (artikel 371 lid 1 Fw).
In één geval is de aanstelling verplicht. Vraagt de schuldenaar homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd (een zogenoemde cross-class cram down), en is er nog geen herstructureringsdeskundige aangewezen of observator aangesteld, dan stelt de rechtbank alsnog een observator aan in dezelfde beschikking waarin zij de zitting over de homologatie bepaalt (artikel 383 lid 4 Fw).
Voor de aanstelling zelf stelt de wet geen eigen toets van een dreigend faillissement. Wel kan de schuldenaar alleen een akkoord aanbieden als het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 370 lid 1 Fw). De rechtbank stelt een observator aan die adequaat is opgeleid en de nodige deskundigheid heeft, en houdt daarbij rekening met de kenmerken van de zaak en de ervaring van de kandidaat (artikel 380 lid 1 Fw).
Wat doet een observator onder de WHOA?
De observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord en heeft daarbij oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (artikel 380 lid 1 Fw). Zodra duidelijk wordt dat het de schuldenaar niet zal lukken een akkoord tot stand te brengen, of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, stelt hij de rechtbank daarvan op de hoogte. De rechtbank laat de observator en de schuldenaar dan hun zienswijze geven en verbindt daaraan de gevolgen die zij geraden acht. Zij kan bijvoorbeeld alsnog een herstructureringsdeskundige aanwijzen (artikel 380 lid 2 Fw).
Voor de observator gelden de regels voor de herstructureringsdeskundige over onafhankelijkheid en informatie van overeenkomstige toepassing (artikel 380 lid 4 Fw). Hij voert zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit, mag de boeken en andere gegevens van de schuldenaar raadplegen die hij nodig heeft, en de schuldenaar, zijn bestuurders, aandeelhouders, commissarissen en werknemers moeten hem op verzoek alle inlichtingen geven en uit eigen beweging inlichten over wat voor zijn taak van belang is. Wat hij zo te weten komt, deelt hij niet met derden, behalve voor de toepassing van de WHOA (artikel 371 lid 6-9 Fw). De observator neemt het bestuur niet over: dat blijft bij de schuldenaar. Over de verantwoordelijkheid van bestuurders lees je meer bij Bestuurdersaansprakelijkheid.
De rol van de observator verschilt daarmee wezenlijk van die van de herstructureringsdeskundige. De herstructureringsdeskundige bereidt zelf een akkoord voor, legt het ter stemming voor aan de schuldeisers en aandeelhouders en kan de rechtbank om homologatie vragen (artikel 371 lid 1 en artikel 383 lid 1 Fw). De observator biedt geen akkoord aan en vraagt geen homologatie; zijn taak is beperkt tot toezicht.
Wat kost een observator en wie betaalt?
De rechtbank bepaalt het salaris van de observator en stelt een maximum vast voor de kosten van zijn werkzaamheden en van de derden die hij raadpleegt; dat maximum kan zij op zijn verzoek verhogen. Tenzij anders is afgesproken, betaalt de schuldenaar deze kosten. De rechtbank kan als voorwaarde stellen dat zekerheid wordt gesteld of een voorschot wordt betaald (artikel 371 lid 10 Fw, van overeenkomstige toepassing via artikel 380 lid 4 Fw). Zijn het loon en de verschotten van de observator niet gestort en is er geen zekerheid gesteld, dan wijst de rechtbank het homologatieverzoek af (artikel 384 lid 2 onder h Fw).
De observator is niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van de poging om een akkoord tot stand te brengen, tenzij hem persoonlijk een ernstig verwijt treft dat hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van iemand met voldoende inzicht en ervaring die zijn taak nauwgezet en met inzet uitvoert (artikel 371 lid 11 jo. 380 lid 4 Fw).
Kan een observator naast een herstructureringsdeskundige worden aangesteld, en wanneer eindigt zijn aanstelling?
Nee. Een observator kan alleen worden aangesteld als de schuldenaar het akkoord zelf voorbereidt (artikel 380 lid 1 Fw). Wijst de rechtbank na de aanstelling van een observator een herstructureringsdeskundige aan, dan trekt zij daarbij de aanstelling van de observator in (artikel 380 lid 3 Fw).
Verder gelden de regels over het einde van de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige van overeenkomstige toepassing (artikel 380 lid 4 Fw). Blijkt dat er geen akkoord tot stand kan komen, dan meldt de observator dat en vraagt hij om intrekking. Homologeert de rechtbank het akkoord, dan eindigt de aanstelling van rechtswege, tenzij de rechtbank bepaalt dat zij nog een bepaalde termijn doorloopt. De rechtbank kan de observator ook altijd ontslaan en vervangen, op zijn eigen verzoek, op verzoek van schuldeisers of ambtshalve (artikel 371 lid 12 en 13 Fw).
Veelgestelde vragen over de observator onder de WHOA
Wat is een observator onder de WHOA?
Een observator is een door de rechtbank aangestelde toezichthouder in een WHOA-traject waarin de schuldenaar het akkoord zelf voorbereidt. Hij houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord met oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, en meldt het de rechtbank als het akkoord niet lukt of die belangen worden geschaad (artikel 380 lid 1 en 2 Faillissementswet).
Wie kan een observator aanvragen?
De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kan de rechtbank om een voorziening vragen, en de rechtbank kan ook ambtshalve een observator aanstellen (artikel 379 lid 1 en 380 lid 1 Fw). Voorwaarde is dat de schuldenaar een startverklaring heeft gedeponeerd en het akkoord zelf voorbereidt. Schuldeisers en aandeelhouders worden in artikel 379 niet als verzoekers genoemd; zij kunnen wel om een herstructureringsdeskundige vragen (artikel 371 lid 1 Fw).
Wat is het verschil tussen een observator en een herstructureringsdeskundige?
De herstructureringsdeskundige biedt zelf een akkoord aan en kan homologatie vragen (artikel 371 lid 1 en 383 lid 1 Fw). De observator houdt alleen toezicht op een akkoord dat de schuldenaar voorbereidt (artikel 380 lid 1 Fw). Wordt een herstructureringsdeskundige aangewezen, dan trekt de rechtbank de aanstelling van de observator in (artikel 380 lid 3 Fw).
Is een observator verplicht bij een cross-class cram down?
Ja, als de schuldenaar homologatie vraagt van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd en er nog geen herstructureringsdeskundige of observator is. De rechtbank stelt dan een observator aan in de beschikking waarin zij de zitting over de homologatie bepaalt (artikel 383 lid 4 Fw).
Wie betaalt de observator?
Tenzij anders is afgesproken de schuldenaar. De rechtbank bepaalt het salaris en een maximum voor de kosten, en kan zekerheid of een voorschot verlangen (artikel 371 lid 10 jo. 380 lid 4 Fw). Zijn het loon en de verschotten niet gestort en is er geen zekerheid gesteld, dan wijst de rechtbank de homologatie af (artikel 384 lid 2 onder h Fw).
Primaire bronnen
- Faillissementswet (geldend vanaf 1 september 2026): artikel 370, 371, 379, 380, 383 en 384
- Wet homologatie onderhands akkoord, Stb. 2020, 414
Welke advocaat helpt bij een observator of herstructureringsdeskundige?
MAAK Advocaten heeft een team van ervaren advocaten die je onderneming bij een schuldeisersakkoord of aanstelling van een observator kunnen bijstaan, bijvoorbeeld als je als schuldenaar een akkoord voorbereidt en de rechtbank een observator aanstelt, of als je als schuldeiser wilt afwegen of je om een herstructureringsdeskundige vraagt. Onze advocaten helpen je graag bij de totstandbrenging van een akkoord, de beoordeling hiervan en adviseren je graag over je mogelijkheden met betrekking tot de aanstelling van een observator.
