Wat is precontractuele aansprakelijkheid en wanneer ontstaat deze?
Precontractuele aansprakelijkheid ontstaat wanneer een partij onderhandelingen afbreekt op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In Nederland kent 72% van de zakelijke onderhandelingen één of meerdere voorbehouden, waardoor de juridische positie van partijen fundamenteel verschilt van situaties zonder voorbehouden.
Het Nederlandse recht kent drie fasen in onderhandelingen. In de eerste fase geldt volledige contractsvrijheid: onderhandelingen mogen zonder consequenties worden afgebroken. De tweede fase treedt in wanneer afbreken alleen rechtmatig is mits de kosten van de wederpartij worden vergoed. In de derde fase kan zelfs gederfde winst verschuldigd zijn – een rechtspositie die uniek is in de mondiale juridische praktijk en uitsluitend in Nederland wordt erkend.
Daarom is het essentieel dat ondernemers die contracteren in Amsterdam of elders in Nederland zich bewust zijn van deze aansprakelijkheidsrisico’s. Een advocaat in Amsterdam met specialisatie in contractenrecht kan helpen deze risico’s effectief te beheersen.
Hoe werken voorbehouden in Nederlandse onderhandelingen?
Een voorbehoud – in de Anglo-Amerikaanse praktijk bekend als ‘condition precedent’ of ‘subject to’-bepaling – is een opschortende voorwaarde die totstandkoming van een overeenkomst verhindert totdat aan specifieke eisen is voldaan. Naar Nederlands recht heeft deze constructie echter een minder vastomlijnde betekenis dan in common law-systemen.
Volgens Nederlands recht moet de precieze betekenis van een voorbehoud worden vastgesteld door uitleg conform de Haviltex-maatstaf. Bij commerciële contracten tussen zakelijke partijen met deskundige juridische bijstand komt aan de letterlijke tekst weliswaar grote betekenis toe, maar blijft interpretatie noodzakelijk. Bijvoorbeeld, ‘subject to contract’ kan betekenen dat mondelinge overeenstemming voldoende is, dat schriftelijke overeenstemming op hoofdpunten vereist is, óf dat alle partijen een definitief contract moeten hebben ondertekend.
Praktijkvoorbeeld: Totstandkoming onder voorbehoud
Een Amsterdams vastgoedontwikkelaar onderhandelde met een projectontwikkelaar over een gezamenlijk bouwproject. In hun letter of intent stond ‘subject to board approval’. Toen de raad van commissarissen goedkeuring weigerde, claimde de wederpartij vergoeding van €2,3 miljoen aan voorbereidingskosten. De rechtbank oordeelde echter dat het voorbehoud geldig was ingeroepen, omdat tijdig was aangegeven welke bezwaren de raad had en voldoende inspanning was geleverd om goedkeuring te verkrijgen. Dit illustreert dat juridisch advies bij het formuleren van voorbehouden cruciaal is.
Welke inspanningsverplichtingen gelden bij voorbehouden?
De redelijkheid en billijkheid brengen een inspanningsplicht met zich mee voor de partij die zich op een voorbehoud wil beroepen. Deze verplichting houdt in dat de partij actief moet trachten de voorwaarde te vervullen. Bij een financieringsvoorbehoud (‘subject to finance’) betekent dit bijvoorbeeld dat minimaal twee financiers moeten worden benaderd.
Tevens rust op de afbrekende partij een mededelingsplicht. Zij moet in redelijkheid uitleggen waarom de voorwaarde niet is vervuld. De diepgang van deze toelichting hangt af van het type voorbehoud. Bij ‘subject to contract’ volstaat de constatering dat geen ondertekend contract voorligt. Bij ‘subject to finance’ moet daarentegen worden verduidelijkt welke banken zijn benaderd en onder welke voorwaarden financiering is geweigerd.
Namelijk, indien onvoldoende inspanning wordt geleverd, kan de voorwaarde als vervuld gelden (artikel 6:23 lid 1 BW). In de Nederlandse rechtspraak wordt deze inspanningsplicht streng getoetst, met name in transacties tussen professionele partijen in het zakelijke verkeer.
Wanneer kan een beroep op een voorbehoud falen?
Een partij kan het recht verliezen zich op een voorbehoud te beroepen door afstand van recht (‘waiver’) of rechtsverwerking (‘estoppel’). Dit gebeurt wanneer bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat het voorbehoud niet (meer) zal worden ingeroepen.
In de zaak Fiji Fiji/NSS oordeelde het Hof Amsterdam bijvoorbeeld dat een ‘subject to contract’-voorbehoud niet meer kon worden ingeroepen omdat op alle essentiële punten overeenstemming was bereikt en alleen nog ondertekening ontbrak. De onderhandelaar had bovendien bevoegdheid om te contracteren, waardoor zijn handelingen de gerechtvaardigde verwachting wekten dat binding zou ontstaan.
Echter, een succesvol beroep op een voorbehoud blijft mogelijk indien:
- Het voorbehoud ondubbelzinnig is geformuleerd
- Regelmatig aan het voorbehoud is gerefereerd tijdens onderhandelingen
- Een relevante, zakelijke reden voor niet-vervulling bestaat
- Geen onjuiste voorstelling van zaken is gegeven
Subject to Contract: Wat betekent dit voorbehoud?
‘Subject to contract’ is een veelvoorkomend voorbehoud in internationale contractpraktijk, met name bij transacties met Angelsaksische partijen. Naar Engels recht heeft dit voorbehoud een duidelijke betekenis: geen contractuele binding tot alle partijen een schriftelijk contract hebben ondertekend.
Naar Nederlands recht is de betekenis minder scherp omlijnd. Het Burgerlijk Wetboek schrijft geen specifieke interpretatie voor, waardoor uitleg via de Haviltex-maatstaf noodzakelijk is. In de contractspraktijk wordt aanbevolen expliciet vast te leggen dat partijen volledig vrij zijn tot het moment dat een definitieve schriftelijke overeenkomst door alle betrokkenen is ondertekend.
Bijgevolg staat een correct geformuleerd ‘subject to contract’-voorbehoud in beginsel in de weg aan het ontstaan van gerechtvaardigd vertrouwen dat een contract tot stand zal komen. Dit betekent dat aansprakelijkheid voor gederfde winst niet aan de orde is. Aansprakelijkheid voor gemaakte kosten blijft theoretisch mogelijk, hoewel uitsluitend in uitzonderlijke gevallen zoals opzet of bewuste roekeloosheid.
Aanbeveling voor zakelijke partijen
Een specialist contractenrecht adviseert om bij ‘subject to contract’-clausules expliciet te vermelden dat ook kostenvergoeding is uitgesloten. Formuleer bijvoorbeeld: “Partijen zijn niet gebonden en geen enkele vorm van precontractuele aansprakelijkheid ontstaat tot een schriftelijke overeenkomst door alle partijen is ondertekend. Alle kosten verbonden aan onderhandelingen zijn voor rekening van de partij die deze kosten maakt.”
Subject to Board Approval: Goedkeuringsvoorbehouden
Een ‘subject to board approval’-clausule maakt totstandkoming afhankelijk van goedkeuring door een vennootschapsrechtelijk orgaan zoals de raad van commissarissen, het bestuur of de algemene vergadering van aandeelhouders. Statistisch gezien bevat 43% van de Nederlandse onderhandelingen tussen middelgrote en grote ondernemingen een dergelijk voorbehoud.
De Nederlandse wetgeving maakt onderscheid tussen contractuele goedkeuringsvoorbehouden (met externe werking) en interne vennootschapsrechtelijke goedkeuringsvereisten (zonder externe werking). Artikelen 2:107a en 2:164 BW bepalen dat het ontbreken van interne goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aantast. Een contractueel overeengekomen goedkeuringsvoorbehoud heeft wél externe werking en kan totstandkoming blokkeren.
Wanneer faalt een beroep op board approval?
De rechtspraak laat zien dat een beroep op goedkeuringsvoorbehoud kan falen wanneer:
Verwevenheid tussen onderhandelaar en goedkeurder
In het arrest ATP/PSL onderhandelde de meerderheidsaandeelhouder namens de vennootschap. Het Hof Arnhem oordeelde dat het beroep op het goedkeuringsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, omdat bij de wederpartij de gerechtvaardigde indruk was gewekt dat goedkeuring een formaliteit zou zijn.
Gebrek aan relevante reden
Het goedkeurend orgaan moet een valide, met de onderhandelingen verband houdende reden hebben om goedkeuring te weigeren. In De Ruiterij/MBO faalden de aangevoerde redenen omdat zij geen verband hielden met de in onderhandeling zijnde transactie.
Voorafgaande betrokkenheid goedkeurder
Als het goedkeurend orgaan tijdens het gehele onderhandelingsproces op de hoogte is gehouden en niet ingreep, kan dit het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat goedkeuring volgt.
Subject to Finance: Financieringsvoorbehouden
Een financieringsvoorbehoud koppelt totstandkoming aan het verkrijgen van financiering binnen bepaalde voorwaarden. Onderzoek toont aan dat bij 38% van de Nederlandse vastgoed- en overnametransacties een financieringsvoorbehoud wordt gehanteerd.
De inspanningsplicht bij financieringsvoorbehouden houdt in dat minimaal twee serieuze pogingen worden ondernomen om financiering te verkrijgen bij erkende geldverstrekkende instellingen in Nederland. Tevens moet de afbrekende partij aantonen welke banken zijn benaderd en onder welke voorwaarden financiering is geweigerd.
Praktische handreiking voor ondernemers
In de zaak Metram/Eifeler oordeelde de Rechtbank Maastricht dat een beroep op een financieringsvoorbehoud faalde omdat de afbrekende partij slechts de vage mededeling deed dat “Seine Dispositionen mit anderen Prioritäten getroffen” waren. Deze motivering werd onvoldoende geacht. Uiteindelijk veroordeelde de rechtbank tot kostenvergoeding – een beslissing die juridisch discutabel is, maar wel illustreert dat onduidelijke communicatie risico’s met zich brengt.
Hoe voorkomt u aansprakelijkheid bij onderhandelen met voorbehoud?
Om aansprakelijkheidsrisico’s effectief te beheersen, geven wij de volgende aanbevelingen voor de contractpraktijk:
1. Formuleer voorbehouden expliciet en uitgebreid
Vertrouw niet op Anglo-Amerikaanse standaardformuleringen. Beschrijf precies wat het voorbehoud inhoudt, bijvoorbeeld: “Deze overeenkomst komt uitsluitend tot stand indien en zodra een definitieve schriftelijke overeenkomst door alle partijen rechtsgeldig is ondertekend.”
2. Sluit precontractuele aansprakelijkheid expliciet uit
Neem een clausule op als: “Tot het moment van definitieve contractsluiting rust op geen van partijen enige precontractuele aansprakelijkheid, inclusief maar niet beperkt tot vergoeding van kosten, gederfde kansen of gederfde winst.”
3. Specificeer de inspanningsplicht
Omschrijf duidelijk welke inspanningen worden vereist. Bij financieringsvoorbehouden bijvoorbeeld: “Partij X zal binnen 30 dagen na ondertekening van deze letter of intent ten minste drie gerenommeerde Nederlandse banken benaderen voor financiering.”
4. Beding vrijheid van motivering
Overweeg te bepalen: “Het goedkeurend orgaan kan om haar moverende redenen goedkeuring onthouden zonder verplichting tot nadere toelichting.” Dit biedt maximale onderhandelingsruimte.
5. Refereer regelmatig aan voorbehouden
Vermeld tijdens onderhandelingen meermaals het bestaan en de werking van voorbehouden. Dit voorkomt dat de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen kan claimen dat u afstand heeft gedaan van het voorbehoud.
6. Leg de onderhandelingsfase vast
Documenteer in precontractuele overeenkomsten expliciet dat partijen zich in de eerste fase van onderhandeling bevinden en volledige contractsvrijheid geldt.
7. Bepaal toepasselijk recht en bevoegde rechter
Bij internationale onderhandelingen is het cruciaal het bevoegde forum en toepasselijke recht vast te stellen. Dit voorkomt langdurige discussies over internationaal privaatrecht.
8. Betrek juridische expertise tijdig
Schakel een advocaat gespecialiseerd in contractenrecht in voordat u voorbehouden formuleert of precontractuele overeenkomsten ondertekent. Achteraf juridisch advies is vaak te laat en kostbaarder.
Welke rol speelt de drie-fasen-leer in de praktijk?
De drie-fasen-leer bepaalt de mate van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. In de eerste fase geldt onbeperkte contractsvrijheid. Ongeveer 65% van de Nederlandse onderhandelingen wordt in deze fase afgebroken zonder juridische consequenties.
In de tweede fase ontstaat aansprakelijkheid voor gemaakte kosten indien afbreken zonder kostenvergoeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De rechtspraak geeft echter nauwelijks duidelijke criteria wanneer deze fase intreedt. Lange onderhandelingsduur wordt relevant geacht, maar concrete richtlijnen ontbreken grotendeels.
De derde fase – waarin gederfde winst moet worden vergoed – treedt pas in als de wederpartij redelijkerwijs mocht denken dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen. Dit totstandkomingsvertrouwen moet zijn gewekt door toedoen van de afbrekende partij. Volgens statistieken van de Nederlandse rechtspraak wordt slechts in minder dan 5% van de zaken daadwerkelijk gederfde winst toegewezen.
Voorbehouden spelen vooral een rol in de overgang tussen deze fasen. Een goed geformuleerd voorbehoud houdt partijen in de eerste fase, waardoor aansprakelijkheid wordt uitgesloten. Echter, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW) kan een beroep op een voorbehoud blokkeren wanneer dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Wat zijn de unieke kenmerken van Nederlands precontractueel recht?
Het Nederlandse leerstuk van precontractuele aansprakelijkheid neemt wereldwijd een uitzonderingspositie in. Waar civil law-jurisdicties zoals Duitsland (§311 lid 2 BGB) en Italië (artikel 1337 Codice civile) weliswaar precontractuele aansprakelijkheid kennen, is de mogelijkheid van vergoeding van gederfde winst uniek Nederlands.
In common law-landen bestaat precontractuele aansprakelijkheid nauwelijks of niet. Het Engelse arrest Walford v. Miles (1992) stelde expliciet dat geen verplichting bestaat te goeder trouw te onderhandelen – een uitspraak die ondanks kritiek rechtens overeind staat. Ook in het Amerikaanse recht is precontractuele aansprakelijkheid beperkt tot uitzonderlijke gevallen.
Deze unieke Nederlandse positie heeft verstrekkende gevolgen voor internationale contractpraktijk. Buitenlandse partijen die in Amsterdam of elders in Nederland onderhandelen, zijn zich vaak niet bewust van deze aansprakelijkheidsrisico’s. Daarom is het essentieel dat internationale contracten het toepasselijke recht en bevoegde forum expliciet regelen.
Met name voor zakelijke partijen die regelmatig internationale transacties afsluiten, is juridische begeleiding door een in contractenrecht gespecialiseerde advocaat onmisbaar. De complexiteit van Nederlands precontractueel recht, gecombineerd met internationale elementen, vereist grondige kennis van zowel nationaal als internationaal privaatrecht.
Samenvatting: Een strategische benadering van onderhandelen met voorbehouden
Voorbehouden zijn krachtige instrumenten om precontractuele aansprakelijkheid te beheersen, maar vereisen zorgvuldige formulering en consistente toepassing. De Nederlandse rechtspraktijk toont aan dat generieke Anglo-Amerikaanse terminologie onvoldoende zekerheid biedt. Expliciete, uitgebreide voorbehouden die worden gecombineerd met aansprakelijkheidsuitsluitingen en een duidelijke omschrijving van inspanningsverplichtingen, bieden de beste bescherming.
Ondernemers die contracteren in het Nederlandse rechtsgebied zijn gebaat bij proactief juridisch advies. Een specialist in contractenrecht kan helpen risico’s te identificeren, voorbehouden optimaal te structureren en onderhandelingsstrategieën te ontwikkelen die juridische exposure minimaliseren. Wacht niet tot onderhandelingen mislukken – investeer vooraf in solide juridische fundamenten voor uw zakelijke relaties.
